(2011)深中法民一终字第141号 (2)
一审宣判后，上诉人××百货不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，在查清事实的基础上，依法改判，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由为：一、原审法院认定上诉人对被上诉人的伤害后果承担主要责任，即上诉人承担70％的赔偿责任，被上诉人承担30％的责任，属于混淆事实，适用法律不当。被上诉人应对其伤害后果自行承担主要责任。被上诉人由于上诉人商场优惠期间买单等侯时间过长，导致情绪不满。虽经上诉人商场楼层管理工作人员耐心的解释和沟通，仍主动出手殴打上诉人商场工作人员(即原审第三人)。为了避免事态的恶化，上诉人商场楼层管理工作人员让原审第三人躲避被上诉人的殴打，但被上诉人仍不依不饶的在商场内追打原审第三人。在追打原审第三人过程中，由于被上诉人用力击打原审第三人的头部，致使原审第三人头部形成多处肿块，也造成被上诉人自己右手小指骨折。上述案件事实原审第三人、证人当庭陈述予以证实。根据法律规定，公民、法人或其他组织因过错致人损害的，应承担民事责任。所以，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人过错责任的分配问题。依据上述案件事实经过，对上诉人与被上诉人的过错进行比较可以看出，一方面，上诉人对被上诉人的批评行为和不理智行为已尽到了耐心解释、沟通及避免事态进一步恶化的义务，但被上诉人不听上诉人工作人员的解释、沟通，且不能控制自己的情绪，主动殴打上诉人工作人员，引起造成伤害的肢体冲突。在冲突发展过程中，被上诉人仍然不听上诉人工作人员的劝导、安抚，不依不饶追打上诉人工作人员，造成事态进一步恶化，最终导致自己手指受伤。故被上诉人对损害后果的发生具有主要过错，应承担主要责任。原审法院认定上诉人承担70％的责任，被上诉人承担30％的责任，属于混淆事实，适用法律不当。二、原审法院对被上诉人误工损失的认定，属于认定事实不清，证据不足。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原审法院鉴于被上诉人系深圳××控股股份有限公司的员工，对其误工损失的计算标准是参照省统计局公布的深圳城镇、国有单位在岗职工平均工资计算即每年65431元，并结合医嘱按被上诉人主张的三个月认定。但适用误工损失计算标准的前提是存在误工损失事实，即存在因误工而造成实际收入减少的事实。本案中，是否存在误工损失事实呢?一审中，被上诉人就赔偿误工损失的请求仅提供了由其工作单位出具的"收入证明"，该证据仅能证明被上诉人有固定收入，不能证明被上诉人存在因误工而造成实际收入减少的事实。而且，被上诉人没有提供证据证明自己因误工而导致实际收入减少。故原审法院在没有任何证据可以证明被上诉人存在因误工而造成实际收入减少的前提下，直接认定被上诉人存在误工损失事实，判令上诉人赔偿被上诉人误工损失，显然属于认定事实不清、证据不足。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，故上诉人提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人刘洋某答辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人主张其是通过调休假的方式解决病假期间误工问题的，并提交了深圳××控股股份有限公司出具的休假证明，证明其从2009年10月26日至11月6日休2009年的年假10日，2010年1月1日至1月14日休年假共10日。并将2009年9月30日之前的加班共计32天进行了调休，调休的时间为2009年11月9日至12月31日。
本院认为：被上诉人刘洋某在上诉人商场购物的过程中，与上诉人的员工李某某发生冲突，上诉人作为商场的经营者，未能采取适当措施化解矛盾和纠纷，致其员工与被上诉人发生肢体冲突，并最终导致被上诉人受伤的后果，对此上诉人应当承担相应的赔偿责任。但被上诉人未能妥善控制自己的情绪，也是导致双方矛盾升级的原因之一，故被上诉人应当自行承担相应的责任。原审酌定由上诉人承担70%的责任，被上诉人自行承担30%的责任，合理合法，本院予以确认。上诉人主张系因被上诉人主动出手殴打李某某并在李某某尽力躲避的情况下仍追逐殴打，才最终导致其自身受伤，故被上诉人应当承担主要责任。对此，上诉人仅提供了事发当时商场楼层值班经理罗某某的证人证言予以证明。由于证人罗某某是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，其证言缺乏其他证据予以佐证，且与事发当日的警民联调笔录的内容不一致，本院难以采信。上诉人的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定："受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。"故原审判决按照深圳城镇、国有单位在岗职工平均工资计算有误，被上诉人的误工费应当参照《广东省2009年度人身损害赔偿计算标准》中文化、体育和娱乐业在岗职工年平均工资标准46460元/年计算。根据被上诉人提交的深圳××控股股份有限公司出具的休假证明及深圳平乐骨伤科医院2009年11月2日出具的出院证明书及2009年12月2日出具的诊断证明书，可以认定被上诉人因本案事故误工81天。故，被上诉人的误工费应当计算为46460元/年÷365天×81天=10310.3元。对于原审判决的其它内容，当事人未提出异议，本院不再审查。被上诉人刘洋某因本案造成的损失共计20072.3元，由上诉人承担70%的赔偿责任，合计为14050.61元。
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