(2011)深中法民一终字第155号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民一终字第155号
上诉人（原审原告）王某某，男。
委托代理人蔡某某，广东XX律师事务所律师。
委托代理人苏某某，女。
被上诉人（原审被告）蔡某，男。
委托代理人黄某某、庄某某，均为广东XX律师事务所律师。
原审被告蔡某某，男。
上诉人王某某为与被上诉人蔡某、蔡某某买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2008)深福法民一初字第3123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2007年1月18日，被告蔡某向原告出具欠条一份，载明欠原告钢筋款143837元。2008年2月2日，被告蔡某某向原告出具欠条一份，载明到2008年2月2日止欠原告货款132000元。2008年5月26日，被告蔡某某向原告出具一份付款计划，载明两被告欠原告款2笔合计275854元（已付欠条），现经协商由被告蔡某某分期付清该款如下，7月20日前还款10万元，8月30日前还款175854元。
原审认为，根据两被告分别向原告出具的欠条，原告与两被告存在买卖合同关系，两被告应当按照出具的欠条向原告支付欠款。根据被告蔡某某向原告出具的付款计划，两被告欠原告的款项由被告蔡某某分期付清，被告蔡某欠原告款项的还款义务转移给了被告蔡某某，原告接受了该付款计划，故被告蔡某不再承担还款义务，本案所有还款义务应当由被告蔡某某承担。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告蔡某某应当于判决发生法律效力之日起十日内向原告王某某支付275854元；二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5438元，由被告蔡某某负担；保全费1900元，由原告负担。
上诉人王某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人对共同债务承担连带清偿责任，本案诉讼费用均由被上诉人和原审被告承担，其理由为：1、被上诉人和原审被告对其共同债务应当承担连带清偿责任。被上诉人与原审被告系兄弟关系，共同经营钢筋水泥建材店，两人系合伙关系，而不是被上诉人所称的雇佣关系。按照被上诉人的经营习惯，谁在商店就谁结账，两人都曾付过货款，因此才出现有两张欠单。2、原审被告出具还款计划，并没有如约履行，而且，原审被告为了逃避债务，在出具还款计划后将其房产转移到被上诉人名下。原审判决在没有查明事实真相的情况下，仅凭原审被告所谓的还款计划认定被上诉人还款义务转移，显失公平。3、上诉人接受原审被告还款计划时，曾约定如原审被告如期还款，就按还款计划履行，如果原审被告没有履行还款计划，上诉人可向被上诉人追偿欠款，故上诉人没有承诺放弃对被上诉的追偿权。综上所述，被上诉人与原审被告应当承担连带清偿责任，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求判如所请。
被上诉人蔡某答辩称，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求予以驳回，维持原判。
原审被告蔡某某未作答辩。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2008年1月4日，原审被告蔡某某将其所有的某房产转让给了被上诉人蔡某，该房屋建筑面积为148.48平方米。
本院认为，被上诉人蔡某和原审被告蔡某某都曾向上诉人开具欠条，并且都没有履行还款义务，双方对此均无异议。本案的争议焦点是，蔡某某向上诉人重新出具还款计划的行为，是否可以视为上诉人同意将蔡某对上诉人负有的债务转移给了蔡某某，对此，我国《合同法》第八十五条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案中，蔡某某出具的《还款计划》中写明："经协商，由蔡某某分期付清款项"，该《还款计划》交与了上诉人，上诉人也予以接收，上诉人的这一行为，应可视为其同意蔡某某加入到上诉人与蔡某之间的债权债务关系中。但上诉人的这一行为是否免除了蔡某的还款义务呢？本院认为，《合同法》第八十五条规定的是债务承担的问题，债务的承担又分为免责的债务承担和并存的债务承担，免责的债务承担是由第三人取得债务人的地位，原债务人予以免责，并存的债务承担是指第三人加入到债务中，与原债务人共同承担债务，而区分免责的债务承担还是并存的债务承担的关键是债权人的意思表示，意思表示分明示和暗示两种，放弃自身权利的意思表示应以明示的形式作出，本案中，上诉人接收《还款计划》的行为并非表示其同意免除蔡某的还款义务，故本案的情形应视并存的债务承担，蔡某和蔡某某应共同就蔡某拖欠上诉人的143837元债权承担清偿责任。原审判决适用法律不当，本院予以改判。
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