(2011)深中法民一终字第219号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民一终字第219号
上诉人（原审被告、反诉原告）费某某，男。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某，男。
上诉人费某某因与被上诉人陈某建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民一初字第2772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年9月9日，陈某与费某某签订《协议书》，同时双方还签署了《设计图纸更改说明书》，约定由费某某承包深圳市宝安区某某街道××××岭居民小组陈某私人住宅整栋7层半的建设施工工程，施工方应按设计图纸并配合更改说明书施工。2008年5月12日，工程完工，当地居委会与监理公司进行了验收并出具了报告，但陈某认为房屋的飘板存在质量问题，所以拒付工程款。后在有关部门的协调下，陈某、费某某就工程款问题签订了调解书，陈某于当日支付了款项5000元，以解决工人工资，尚欠35000元分期支付。但余款至今未付。
因陈某申请，原审法院委托广东某某建筑工程质量司法鉴定所对陈某提出的房屋质量问题进行了鉴定。经鉴定，费某某所施工的争议部分工程，既不符合设计要求，也不符合相关技术规程要求，存在严重的质量缺陷，严重影响房屋的安全使用，应立即采取措施进行处理。为此经陈某申请，原审法院又委托广东某某司法鉴定所对维修重作费用进行了鉴定。经鉴定，维修重作费用为35836元。
以上事实有《协议书》、《设计图纸更改说明书》、广东某某司鉴[2009]质鉴字第0003号《司法鉴定报告》、粤南[2010]建鉴字第5号《司法鉴定意见书》、当事人陈述等证据在案为凭。
原判认为，被告费某某承建原告陈某的私人住宅，双方之间形成了承揽合同关系。被告费某某所交付的工程质量不合格，应当承担相应的违约责任。对于涉案房屋修理、重作的费用35836元，被告费某某应予赔偿。原告陈某还拖欠被告款项人民币35000元，应当支付给被告费某某。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，判决：一、被告费某某给付原告陈某人民币35836元。二、反诉被告陈某给付反诉原告费某某人民币35000元。上述两项相抵后，被告费某某还需给付原告陈某人民币836元，于判决生效后三日内一次性给付。三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。判决生效后，如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币1025元，由原告陈某负担600元，被告费某某负担425元；反诉案件受理费169元由反诉被告陈某负担。双方当事人均已预交了案件受理费，费某某在支付前述款项时迳付陈某人民币256元。鉴定费48400元，由被告费某某负担。此款原告陈某已预交，被告费某某在支付前述款项时迳付原告陈某。
宣判后，上诉人费某某不服原审判决,向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人无须向被上诉人支付涉案房屋修理、重做费用35836元；3、判令被上诉人承担本案的鉴定费用48400元；4、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。其理由为：一审判决对案件性质定性不准，事实认定不清、处理不当，损害了上诉人作为普通劳务工人的合法权益，具体理由如下：一、一审判决由上诉人向被上诉人支付涉案房屋修理、重做费用，缺乏事实基础。1、本案的性质应为劳务(雇佣)合同纠纷，并非财产损害赔偿纠纷。就本案的事实而言，上诉人是以包工不包料的形式为被上诉人建私宅，在整个施工过程中，上诉人仅仅作为劳务人员提供人力服务，而该工程的相关设计、建材提供、施工监理等均由被上诉人自行负责并承担相关后果。2、被上诉人所称的涉案房屋的二至四层的阳台及凸窗的施工存在施工质量问题，但双方于2007年9月9日签订的《协议书》及《设计图纸更改说明书》清楚地表明了本案的基本事实，即上诉人负责施工的范围不包括存在施工工程质量问题的二至四层的阳台及凸窗部分。双方仅约定涉案房屋的一、六、七层部分。对于被上诉人擅自变更设计违规加建所导致的施工质量责任，应由被上诉人自己承担。二、上诉人不具备承担鉴定费的事实基础。就本案事实而言，被上诉人所称的存在施工质量问题的二至四层阳台及凸窗部分均为被上诉人擅自安排施工完成的，与上诉人无关，相关责任及费用应由被上诉人自行承担。
被上诉人陈某答辩称，一、上诉人主张本案是雇佣合同纠纷，该主张是错误的。双方签订的是施工合同，上诉人主张本案是雇佣合同，没有事实和法律依据，被上诉人将整栋房屋的建筑施工都交给了上诉人，以建筑面积计价，按每平米210元计。本案不属于雇佣合同。二、被上诉人将整栋房屋的建筑施工都交给了上诉人做，上诉人不承认2、3、4、5层的工程由其建设，没有任何事实依据。三、鉴定费的产生是因上诉人不承认自己的错误所致，当然应由其承担。
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