(2011)深中法民一终字第31号 (2)
一审宣判后，上诉人苏州**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决的第一、二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由是：一审在被上诉人提供的证据不充分、事实陈述不合理的情况下作出判决，是完全错误的。虽然上诉人出具了120万元的借据，但与之相对应的借款支付的事实和行为并未发生。关于这一相关事实，被上诉人亦认可，既然120万元被上诉人并未支付，如果借据成立，被上诉人必然要支付物品或其它资产。但是，根据被上诉人陈述,120万元的对价为59700股××实业股票，被上诉人应该向上诉人交付该股票。但是，事实证明，被上诉人并未交付该股票，股票一直在被上诉人名下，并且由被上诉人进行买卖。既然作为120万元借款对价的股票没有交付上诉人，那么这120万元借据并未成立，因此，不存在上诉人欠被上诉人款项的事实。另外，如被上诉人陈述成立，那么自借据发生后，股票的所有权已转移给上诉人，被上诉人于2009年3月12日擅自将股票卖出，侵犯了上诉人的合法财产权，即被上诉人无权卖出已属于上诉人的股票，这恰恰也证明股票并未交付上诉人，作为120万元借款应支付对价的股票一直由被上诉人掌控，因此，上诉人无需根据借据内容向被上诉人偿还借款。一、原审认定事实错误。1、上诉人没有指示被上诉人操作股票和设立新的股票交易账户，一审判决认定事实错误。尽管何某与被上诉人签署《投资理财协议》，但该协议并未执行。除此之外，没有任何证据证明被上诉人的股票账户和股票交易与上诉人有丝毫关系。被上诉人主张其按照上诉人的要求抛出已有股票，买进上诉人指定的股票，并设立由上诉人指定的新的股票账户，完全是被上诉人的一面之词。一审法院在没有充分事实支撑的情况下偏听偏信，作出这样的认定，显然是错误的。2、本案的焦点是被上诉人是否交付了财产或者将财产置于上诉人控制之下，被上诉人没有提供充分证据予以证明。原审认定被上诉人已将借款支付给上诉人错误。被上诉人主张已经交付120万元财产给上诉人。我们假定，被上诉人出借的是股票，股票账户应在上诉人的控制之下。被上诉人出借是资金或者其他财产，应有相关财产的交付行为。但被上诉人仅仅陈述账户密码由上诉人设定，却没有提供任何证据，也没有提供证据证明向上诉人交付了其他财产。由于被上诉人没有证据证明股票的交易和股票账户与上诉人有关，则只能认定上诉人没有控制被上诉人的股票，股票的出借行为没有发生。被上诉人没有履行《借据》中的出借行为。二、被上诉人的陈述自相矛盾，且恰恰证实没有借款。1、《借据》中写明是借人民币，而不是股票。被上诉人不仅没有交付人民币的事实，也没有交付股票的证据。2、《借据》中写明借款用途为"公司资金周转"，这说明借款是资金，公司需要流动资金进行业务往来，而不是股票。并且，就算是借股票，为什么一直没有交易呢?开设股票账户之后，到被上诉人卖出股票之前，一直没有任何操作。如果上诉人借入了股票，又一直没有操作，甘愿承担亏损和利息，理由是什么?这些都不符合常理。上诉人认为，这恰恰说明，股票不在上诉人控制之下。3、股票当时的价格远远没有120万元，上诉人同意作价120万元没有道理。中国股市在2007年11月达到最高点6124点之后，一路下挫，到2008年3月12日，仅为4070点。适时正逢全球金融危机，股市哀鸿遍野一片，上诉人将远不值120万元的股票溢价借入，根本不符合常理。4、借入他人的资金，在他人的股票账户里交易股票。不论采取什么措施，所借资金真正的控制权在账户所有人手中。如果出借人随意抽出资金或者处置股票，都可能损害借款人的利益。上诉人作为一个有正常营业的公司，经营者作为有正常思维的人，怎么会做这样的事情呢?这不符合常理。而在他人的股票账户里交易股票，是投资理财的通常做法。这说明没有股票出借行为。5、被上诉人多次陈述，2008年3月1日，上诉人公司的唐某指示被上诉人开立股票账户，但3月1日是星期六，根本不可能设立账户，这说明没有交付，应该认定被上诉人没有借款。三、本案的诸多疑点也说明被上诉人所述虚假。1、被上诉人在一审起诉的时候提交了一份起诉状，后来又提交了一份补充起诉状，该两份起诉状陈述的事实是不一致的，而且是相互矛盾的，由此证明被上诉人陈述的所谓借款事实是不存在的。不一致的地方表现在：第一份起诉状说上诉人先向被上诉人借款，然后提出帮助被上诉人操作股票，达到实际控制作价120万元股票的目的；第二份起诉状又说是上诉人先帮助被上诉人委托理财120万元股票，然后才改为借款，也就是说，帮助操作股票在前，借款在后，两份起诉状陈述的事实前后是不一致的，相互矛盾，次序颠倒，所以，上诉人认为所谓的借款事实是被上诉人编造出来的。2、从被上诉人提交的证据来看，59700股的××实业股票的购入价是1047138元，上诉人也看了整个交易的股票，该股票从来没有达到过120万元，因此，被上诉人认为上诉人实际控制了作价120万元股票的事实是不存在的，且被上诉人将120万元股票借给了上诉人，由上诉人出具借据所依据的事实也是不存在的，因为上诉人从来没有实际控制过被上诉人的120万元的股票，在没有这种前提下，向被上诉人出具120万元的借据是不符合情理的。3、被上诉人认为所有买卖股票包括将原来的股票抛出购买××股票，又重新开户转入股票等等所有的行为都受到上诉人的员工唐某的指令，并由唐某设置股票帐户密码，被上诉人的这些说法以及其所提交的任何证据都是没有办法证明的，相反，所有的证据都证明这一切是被上诉人自行所为。4、关于委托理财协议书，在一审判决书中也认定双方没有最后正式签订该协议书，而且被上诉人在两份诉状中也认可这份委托理财协议书是没有签订的，因为里面的条款其不接受，所以是没有签订的，既然我们认为没有签订，这份协议也不会去履行，因此，当时协商签订的双方当事人也不会去履行，既然没有履行，被上诉人怎么可能将股票交由上诉人来控制和操作呢？实际上被上诉人一直说上诉人在控制股票，密码由上诉人来设置或交给上诉人，这都是基于委托理财协议书的，而委托理财协议书根本就没有签订，不管是一审庭审还是判决书都认定协议是没有签订的，既然没有签订，被上诉人所说的事实怎么可能成立呢？5、关于借据， 2008年3月12日上诉人向被上诉人出具的借据写的非常清楚，借款用途明确为"公司资金周转"，借款金额明确为120万元，根据被上诉人陈述，其认为借据就是其把120万元的股票即将59700股的××实业股票作价120万元之后借给了上诉人，或者说转为借款，上诉人给被上诉人出具了借据，被上诉人的这种说法存在以下几个问题：第一，股票的价值从来没有到过120万元，如果转为借款，上诉人凭什么同意给她出具120万元的借据呢？第二，该股票如果转为借据，也就是说股票的所有权已经转到上诉人名下，由上诉人所有，但是，根据被上诉人提交的证据来看，该股票根本没有变更过户到上诉人的名下；第三，关于股票密码是否在唐某的手里，这个事实应由被上诉人举证，但是从被上诉人提交的所有证据来看，除了被上诉人的陈述，没有其他证据证明该股票的密码由唐某设置和控制，后来也是唐某告诉被上诉人把股票卖了，这些说法都是没有证据证明的；第四，该股票在2009年3月12日被卖掉，所得款项是463922.24元，从被上诉人提交的所有证据可以看到，没有任何证据可以证明是上诉人授意被上诉人卖出的。根据被上诉人陈述，密码掌握在唐某手里，最后由被上诉人把股票卖掉，这些都是被上诉人单方的陈述，没有任何证据证明，假设被上诉人的说法是成立的，股票已转为借款的事实假设是成立的，股票的所有权已经归上诉人，既然归上诉人，如果没有上诉人的授权，被上诉人是不得对股票擅自作出处理的，如果在没有得到上诉人授权的情况下，被上诉人把股票卖掉，侵犯了上诉人的股票所有权，假设被上诉人的说法成立，对上诉人享有的是债权，而没有卖掉股票的权利，卖掉股票造成亏损的结果应由被上诉人承担；第五，关于借据，借据中约定的借款成立是和出借人的出借行为完全相对应的，也就是说，出具借据并不代表借款事实成立。在本案中，被上诉人从来没有向上诉人支付过120万元的现金或转帐，既然没有支付过，应当有其他财产的交付，被上诉人认为将120万元的股票给了上诉人，但是没有提供任何证据加以佐证。从被上诉人提交的证据来看，股票自始至终都在被上诉人自己手里，被上诉人说由上诉人控制股票的事实是不存在的，也没有任何证据证明。既然没有120万元的股票交付给上诉人，而且卖出股票的行为又是被上诉人自己所为，因此上诉人向被上诉人出具的120万元的借据是一张废纸，借款的行为从来没有发生过。6、一审判决错误之处有几点：第一、一审判决确认被上诉人所主张的以股票作价120万元交由上诉人操作、支付借款的事实是错误的；第二、一审判决所依据的很重要的证据即委托理财协议书，但该协议书双方并没有实际签订，因此以没有签订的协议书来认定本案的相关事实，是错误的；第三、一审判决认为被上诉人对借据的取得已经提供了合理的陈述并提供了较为充分的证据，是错误的。事实上，被上诉人对借据的取得并没有提供合理的陈述，也没有提供较为充分的证据，相反有很多的事实陈述还有一些被上诉人所作的解释都是矛盾的，不合常理的，所提供的证据也不能证明这样的事实；第四、适用法律方面的错误：一审判决中仅仅凭委托理财协议来认定被上诉人对借据的取得合理，这样的认定是非常草率和不负责任的，一审判决完全不顾借款事实成立必须具备的条件及交付行为的发生和完成。对于是否交付，即被上诉人是否完成了120万元股票或相关资金、资产的交付的举证责任应由被上诉人完成，一审判决仅凭委托理财协议就认为被上诉人取得120万元借据是合理的，这完全是主观臆断。综上所述，原审在认定事实、判定借据的法律性质并适用法律方面均出现严重错误。
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