(2011)深中法民一终字第31号 (3)
被上诉人何某二审答辩称，1、不应该认定为是两份起诉状，两份起诉状主要是因为变更被告，因为原来的分公司已经撤销了。当初对卖股票、买股票、转帐的事实叙述，在开始的时候因为没有查交易清单，相隔时间又一年半了，具体细节记不清楚了，所以表述上有误差，后来根据所查阅的常兴路股票买卖账户，确认卖出原来的股票购买××实业股票的时间，按照后来补充的起诉状上的时间，委托理财和借款借据实际上是同时发生的，没有先后。2、59700股××实业股票认定为120万元，这是根据双方的确认，也就是说，上诉人愿意确认3月12日购买的59700股××实业股票价值120万元，因为当时苏州**公司的负责人余某和唐某一再和被上诉人说这些股票交给他们，一定会升值，所以以比较优惠的条件认定，120万元就是这样确定的，并不是不存在。3、至于说买卖股票、重新开户、按唐某的指令设置密码，这些都是有证据佐证的，证据就是委托理财协议书，这些操作方式在协议书中都有详细的记录。4、关于上诉人所说的委托理财协议书没有正式签订和没有实际履行的问题，被上诉人认为，这份协议书已正式签订，何某也有签字，余某也签字了，只是没有盖章，但是没有履行是事实。签字之后被上诉人认为风险太大，不作为委托理财的形式而作为上诉人借款的形式，但是股票帐户的设立、密码的设置都是按照委托理财协议里面的约定来操作的，时间确认是一年，与委托理财的时间是一致的。5、关于上诉人所说的借据的问题，被上诉人认为借据是主证据，其他的股票帐户、密码的设置都只是旁证，借据的出具即证明上诉人确认借到了120万元的现款，只不过表现形式为59700股××实业股票，这是一审判决确认的被上诉人是合法取得的借据，借据的真实性在一审期间也经过了双方的确认，双方的争议在于借款的支付，借款的支付有相应的股票交易帐户重新开户以及股票的移转。6、被上诉人认为，一审判决是基于这些特殊形式下的借款，综合了所有的证据，对借款的成立进行了确认。另外，上诉人认为没有其授权，被上诉人无权卖掉股票，侵犯了上诉人的所有权问题，上诉人对此没有提出反诉，不在本案的讨论范围内。被上诉人买卖股票是在借据确认的2009年3月12日之后操作的，这时无论从借据还是委托理财协议书，上诉人和被上诉人之间的权利义务已经终止，按照协议书的约定，在这之后，股票的密码应该告诉被上诉人，实际上被上诉人也没有违约行为，确实是由上诉人的财务总监唐某告诉被上诉人的。
原审被告余某二审未到庭答辩。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议焦点在于被上诉人何某是否履行了出借义务。与通常的民间借贷纠纷不同，本案被上诉人何某主张其是以转移股票交易账户控制权的方式履行了出借义务，并且提供了借据、《委托理财协议书》、××实业流通股东查询单、常兴路营业部汇总对账单、江苏大厦营业部汇总对账单、以及原审法院依其申请调取的江苏大厦营业部股票开户资料等证据加以证明。对此，本院认为，合同关系的建立以当事人自愿为原则，上诉人苏州**公司在借据上盖章、原审被告余某持有上诉人苏州**公司的法人授权委托证明书并在借据上签字的行为均表明，上诉人苏州**公司实际认可了被上诉人何某已经履行了出借义务，并愿意承担120万元本金的还款义务。同时，被上诉人何某提供的《委托理财协议书》、××实业流通股东查询单、常兴路营业部汇总对账单、江苏大厦营业部汇总对账单、以及原审法院依其申请调取的江苏大厦营业部股票开户资料等证据亦可佐证其所主张的有关合同订立、履行的相关事实。上诉人苏州**公司上诉称，其实际并未控制被上诉人何某所称的股票交易账户，但其并未提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。此外，被上诉人何某卖出股票的时间是在借款期满之后，应属减少损失的行为，不属于上诉人苏州**公司所称的侵权行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11883元，由上诉人苏州**投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 慈 云 西
代理审判员 翟 墨
代理审判员 马 小 虎
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