(2010)深中法民一终字第1971号 (3)
上诉人XX大学附属肿瘤医院不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法驳回被上诉人高某某的全部诉讼请求；2、案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。高某某向上诉人提供的99271号病理玻片病理诊断是乳腺癌。99271号病理玻片是否为高某某本人的举证义务是首次诊疗机构深圳市人民法院和高某某本人，理由是首次诊疗机构深圳市XX医院有完整保留、保管病历相关资料的义务，高某某本人有配合检查和鉴定的义务。99271号病理玻片是否属高某某本人的属性鉴定涉及深圳市XX医院和本案患者高某某，与上诉人无关。患者高某某被诊断为乳腺单纯癌后在深圳市XX医院首次诊疗，高某某是治疗后到上诉人处会诊、诊疗，上诉人按照医疗常规进行未转移癌(原位癌)手术治疗后再行手术后病理检查不一定可见癌组织，否则是首次手术切除癌组织不彻底。上诉人有理由相信患者持有并要求会诊的99271号病理玻片是患者本人的，上诉人是善意和无过失的。2、一审法院适用法律错误。上诉人在举证期限内向法庭提供了高某某在XX大学附属肿瘤医院的所有病历资料并提交了医疗事故技术鉴定的申请，在法院组织的所有鉴定活动中上诉人均积极配合，关于99271号病理玻片的属性鉴定涉及深圳市XX医院和患者高某某，与上诉人无关。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人如实提交了所有能够提交的鉴定样材并配合整个鉴定过程，上诉人已完成了举证责任，本案的举证责任已转移给高某某和深圳市XX医院，一审法院对举证责任错误理解与适用。
被上诉人高某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回两上诉人的全部上诉请求，维持原判。
被上诉人深圳市XX医院答辩称，坚持上诉状中的意见。
被上诉人XX大学附属肿瘤医院答辩称，除坚持上诉状中的意见外，还认为导致未能查清事实的原因是高某某本人和深圳市XX医院，原审法院对举证责任的分配违反民事审判基本原则。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，判断上诉人深圳市XX医院、XX大学附属肿瘤医院在诊疗过程中对被上诉人高某某的病理活体组织诊断是否有误应当依据有资质的鉴定机构作出的鉴定结论。因由法院委托的XXXX大学法医学鉴定所作出的鉴定结论为无法进行个体识别、XX大学上海医学院法医学鉴定中心作出的鉴定结论为高某某血液的DNA-STR基因座与蜡块组织的DNA-STR基因座是不同的，且不能用癌组织基因突变解释、X大法庭科学技术鉴定所作出的鉴定结论为不排除99271-6号病理切片是高某某的组织、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定结论为送检组织为浸润性小叶癌，但编号为99271的H·E染色和未染色切片中未检出基因型，深圳市医学会表示无法组织医疗事故技术鉴定结论，所委托的鉴定机构所作出的鉴定结论均不能明确高某某的病理活体组织诊断是否有误，故作为查明本案事实的关键证据鉴定结论已无法证明本案事实。在证据的证明力无法判断、导致争议事实难以认定的情形下，应按照举证责任的分配规则作出裁判。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，故深圳市XX医院与XX大学附属肿瘤医院应就其医疗行为与被上诉人高某某所主张的损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错承担举证责任。因作为查明本案事实的关键证据鉴定结论已无法证明本案事实，故深圳市XX医院及XX大学附属肿瘤医院应对此承担相应的法律后果。对于深圳市XX医院所提应采信X大法科学技术鉴定所作出的鉴定结论及深圳市医学会应当作出医疗事故鉴定结论的上诉意见，经查，X大法庭科学技术鉴定会作出的鉴定结论中的第（3）项表明，99271-4号病理切片是高某某的组织，不排除99271-6号病理切片是高某某的组织，该鉴定结论不具唯一性，应不予采信；而深圳市医学会已明确表示无法组织高某某医疗事故技术鉴定，对此，法庭已向上诉人出示深圳市医学会出具的深医会医鉴办字（2010）077号公函，上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。对于XX大学附属肿瘤医院所提上诉意见，经查，XX大学附属肿瘤医院虽履行了举证义务，但其所出示的证据无法证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和医疗过错；对于举证责任的分配问题，原审法院对举证责任的分配并无不妥，其上诉意见，本院不予采纳。原审判决判断证据妥当，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1790元，由上诉人深圳市XX医院、XX大学附属肿瘤医院负担。
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