(2010)深中法民一终字第1012号 (2)
上诉人蔡某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由是：一、被上诉人潘某某没有任何证据证明其与上诉人蔡某某之间存在雇佣关系。从被上诉人潘某某提交的证据来看，没有任何一份能够证明被上诉人潘某某受雇从事深圳XX汽车4S店土建工程劳务的证据，被上诉人潘某某与上诉人蔡某某之间不存在雇佣关系。被上诉人潘某某庭审中当庭表示是原审第三人李某雇其来涉案工地干活的，故与被上诉人潘某某之间存在雇佣关系的应当是原审第三人李某或是其代表的其他当事人。二、被上诉人潘某某没有证据证明是在深圳XX汽车4S店建筑工程的工地现场受伤的，被上诉人潘某某所受伤害与上诉人蔡某某无关。即便被上诉人潘某某是在深圳XX汽车4S店施工现场干活受到伤害，也不能证明其当时从事的是土建的活，因为涉案工程不仅仅只有土建工程，根据东莞XX公司与XX设计部签订的《工程承包合同书》，工程总造价393万元，其中土建工程200万元，钢结构工程110万元，门窗工程83万，展厅及其他大理石65元／m2，按实际工程量计算，开工日期2006年7月18日，竣工日期2006年10月28日。而李某与上诉人签订的《工程承包合同书》约定仅是土建工程，不包括其他工程项目，开工日期2006年7月18日，实际上竣工日期也是2006年10月28日。被上诉人潘某某受伤的日期是2006年10月12日，接近工程的竣工日期，当时现场施工不仅有上诉人的土建施工队，还有其他工程队，因而被上诉人潘某某根本不能证明其受伤与上诉人蔡某某承包的土建工程之间有必然的关联性，更不能因此而证明被上诉人潘某某与上诉人蔡某某之间存在事实上的雇佣关系。原审法院未查明被上诉人潘某某所从事的工种，仅凭深圳XX公司及被上诉人李某、东莞XX公司、XX设计部的一面之词，即认定被上诉人潘某某在原审被告深圳XX公司工地进行土建施工时受伤，是错误的。三、上诉人是与被上诉人李某个人签订的《工程承包合同》，与被上诉人XX设计部无关。XX设计部没有授权李某与上诉人签订合同，李某的行为不能代表XX设计部，是其个人行为，因而李某也应当承担连带赔偿责任。四、深圳XX公司、东莞XX公司、XX设计部以及李某全部委托同一位代理人，可见他们之间具有共同的利益，属于关联方，因而该四方当事人提供的证据均属自证行为，不能作为本案的定案根据。五、原审法院一方面采纳XX建设东莞分公司没有承包涉案工程，亦没有雇佣被上诉人的意见，一方面又认定其为被上诉人垫付了医药费25000元，显属认定事实错误。XX建设东莞分公司没有承包涉案工程，亦没有雇佣被上诉人，又如何要为被上诉人垫付医药费，岂不荒唐至极。原审庭审过程中，被上诉人当庭陈述是李某及案外人邱某某为其垫付了医药费25000元，而非原审判决认定的原审被告XX东莞分公司。因而，被上诉人可获得的赔偿金额必须减去李某及案外人邱某某为其垫付的医药费25000元。
上诉人深圳市XX汽车销售有限公司、东莞市XX实业有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、确认被上诉人潘某某应得赔偿款为38609元；3、被上诉人蔡某某承担上述赔偿款的赔偿责任；4、确认上诉人对上述赔偿款不负任何赔偿责任；5、诉讼费全部由被上诉人蔡某某承担。事实与理由是：一、关于工程发包和承包。本案所涉土建工程的发包方和承包方分别是深圳XX公司和蔡某某，东莞XX公司和XX设计部既不是发包人，也不是分包人，两者依法不应当对本案承担任何责任。1、本案所涉土建工程的承包人(蔡某某挂靠XX建设东莞分公司)和承包条件都是深圳XX公司自主选择和决定的，工程合同也是深圳XX公司委托李某与蔡某某签订，并由深圳XX公司直接履行，工程款都是深圳XX公司直接支付给承包人蔡某某的，深圳XX公司和蔡某某才是该工程的发包人和承包人。东莞XX公司和XX设计部没有因该土建工程向深圳XX公司和承包人收取任何款项或费用，也没有实际享有或履行土建工程发包方或承包方的任何权利义务，两者均不是发包或分包人。2、因东莞XX公司有建设相同车行建筑的经验，而XX设计部有监理工程的经验，能为本案工程的发包及监理提供一定的协助，东莞XX公司与XX设计部与深圳XX公司的关系，只是代理发包而已，是无偿协助关系。基于社会公平正义，不应使助人者因助人行为遭受不应有的损害，否则有损于良好社会价值观的形成。二、关于建筑资质及临时建筑。1、虽然因举证不足而不能认定XX建设东莞分公司为涉案工程承包人，但蔡某某持该分公司的介绍函商议承包工程(该介绍函因故暂未能提交给法庭)、公开以该公司的名义施工、招工、采购建筑材料；发包方和蔡某某雇佣的员工、材料供应商等都认为蔡某某属于该分公司；工伤事故发生后，蔡某某以该分公司的名义参与有关部门对事故的调查处理和调解，并从发包方借取25000元以该分公司的名义支付医疗费等等，是众所周知的事实。潘某某本人在起诉和重审庭审中坚持其受雇于XX建设公司，坚持该工程是XX公司的工程；重审认定上述25000元医疗费属该分公司支付等等，亦至少可以证明蔡某某确实是以XX公司的名义承包工程的。苍蝇不叮无缝的蛋，XX建设公司虽可以免除法律上的责任，但其为招揽工程而对分公司及挂靠人放任自流、损害社会利益而致的道义上的责任是难以免除的。2、以上情况说明，深圳XX公司及协助(代理)其发包和监理工程的东莞XX公司和XX设计部及李某的确以为蔡某某是代表XX建设公司承包工程的，或至少是挂靠该公司承包工程的。他们以为或至少误以为该承包方是有相应资质的，而不是知道或应当知道其没有相应资质。3、该工程建筑是仅两层高、允许使用年限为10年的临时建筑，因而对承包人的资质没有法定要求，事故责任的追究不应适用最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。涉案车行建筑在深圳南山区一临时车行片区，该片区土地使用规划为车站，但属于未来规划。区政府为有效利用闲置土地，以会议纪要的形式同意该地建成临时车行区。也正因如此，这里的车行开业均合法领取了营业执照，但每一家车行均没有任何土地使用、规划和工程施工许可证，也无法取得工程竣工质量验收证书等批文。总之，包括本案工程在内的该车行片区的建筑都是低级的临时建筑，依法可以由无法定资质的承包人承建。三、关于承包人的安全生产条件。蔡某某承包的项目不是单纯包工，而是承包整个工程的建造。工程的完工情况证明其是有完全的生产条件的。对于这一临时建筑而言，工程所要求的生产条件比起工程所附带要求的安全条件来说，远远要复杂得多。既然承包方有能力顺利完成整个工程，有相应的生产条件，则没有任何理由认为其不具备相应安全生产条件。所以，该工伤事故的发生，就承包方而言，要么是其没有尽应尽的安全警示义务，要么是其有能力采取、应当采取而没有采取相应安全措施。总之，是承包人的过失造成的，绝对不是因为其没有安全生产条件而造成的(有资质的企业不采取安全措施，同样会发生事故)。四、关于承包人不得使发包人受损的合同义务及发包方的追偿权。1、本案土建工程承包合同属于承揽合同，是一种服务合同，其提供服务的时候不得损害接受服务一方的利益，这是承包方的起码合同义务。正因如此，双方合同第六条第一项规定："乙方应遵守安全生产管理规定，采取必要安全防护措施，由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担"。作为承包人的蔡某某理应全面履行合同，采取安全生产措施并承担全部安全事故责任。2、基于合同责任，即使发包方承担了连带责任，发包方有权向承包方追偿，才是公平合理的。为便于雇工受偿，发包方承担一定的连带责任也许未尝不可，但如果将这种连带责任确定为承包人的共同、同等责任，并且不赋予发包方追偿权，将承包人应当承担的责任转嫁给发包人，则不仅有违双方合同，也有违民法公平原则。五、关于医疗费用。潘某某住院34天，共产生医疗费23887元。该项医疗费全部是发包人会同承包人支付的，潘某某本人并没有支付这笔费用。潘某某已经收到了包括这23887元在内的共计25000元的医疗费用，因此在应付的33887元医疗费和后续治疗费中应当扣减下来，实际仍应付的医疗费应为8887元。六、关于XX建设东莞分公司"返还请求权"。XX建设东莞分公司已在其上诉状中明确否认其为潘某某付过任何款项，重审却认为被告XX建设东莞分公司对上述已付25000元有返还请求权，拒绝将其从潘某某应得的医疗费中扣减下来，是错误的。七、关于精神损害赔偿金。本案是雇佣合同关系，不是一般民事侵权关系，尽管可以将案由确定为人身损害赔偿。两者的区别在于，前者是不问雇员过失的，即不管雇员是否存在过失，雇主都要承担赔偿责任。不问过失并不等于雇员本身的过失不存在，本案不排除雇员存在疏忽大意过失。既然非故意侵权责任，且伤残赔偿金本身包含精神赔偿，故要求额外精神损害赔偿也是理据不足的。综上所述，发包方对本案工伤事故不应承担任何责任。如果一定要求发包方与承包人承担连带责任，则发包人有向承包人追偿的权利，判决应当明确发包人对承包人的追偿权，且发包方最多只应由深圳XX公司承担连带责任，东莞XX公司和XX设计部不应承担连带责任。如果东莞XX公司和XX设计部被要求承担责任，最多也只应对深圳XX公司所负的责任承担连带或补充责任，而不应当与承包人承担连带责任。
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