(2010)深中法民一终字第1944号 (2)
宣判后，徐某一和高某均不服上述判决，向本院提出上诉。徐某一上诉请求依法改判，全部支持其诉讼请求。理由是：上诉人一审诉讼要求判决两被上诉人共同清偿上诉人的贷款354000元及利息，一审判决支持了324000元及利息，但对2004年10月21日被上诉人徐某二向上诉人借款8万元中的3万元借款事实没有依法认定，进而没有依法判决。是错误的。一、上诉人一审提供了被上诉人徐某二2004年10月21日8万元借款的借条，被上诉人徐某二当庭认可，3万元是以现金的方式支付的，5万元是通过银行转帐支付的。该3万元借款的事实是客观存在的，借条本身是最直接的证据。二、上诉人并不知晓、两被上诉人徐某二和高某也从未告知其分居的事实。更何况并无任何法律规定夫妻分居期间产生的债务不能认定。因此，一审对这3万元的借款事实没有认定，是错误的。三、在向原审法院起诉之前，上诉人已向湖北省××县人民法院申请了诉前财产保全，并要求两被上诉人承担保全的费用，但因一审时未提交诉讼费发票，故一审法院并无采纳，现上诉人向二审法院提交保全收费单据一份，希望二审法院予以支持。
高某上诉请求二审法院查清事实后改判驳回被上诉人徐某一对其起诉。理由是：一、本案的部分债务虚构。1、2003年8月20日借款5万元和2004年10月21日借款8万元债务是被告高某与徐某二分居后，徐某二以个人名义虚构的债务；2、16万元债务在离婚案件中已经进行了审理并得已证实。在离婚案件中，徐某二对其以个人名义借款的事实已向法庭举证，法庭已经进行了实质性审理，徐某一知道并向法庭出示的证人证言与借据的复印件只有16万元，不是35.4万元。并且，徐某一出庭参与了离婚案的旁听，但徐某二与徐某一始终不提供所有债务的原件；3、徐某一2007年6月在××县人民法院立案起诉徐某二与高某时，也只起诉了16万元债务，不是35.4万元；4、19.4万元借款是徐某一借给其母亲皮某某购买××门店之用，皮某某在××县人民法院出示了证据，并作为原告起诉要求徐某二与高某履行房屋买卖合同，由此可知，皮某某才是19.4万元的债务人。一审法院认为："案外人皮某某对被告徐某二、高某主张上述19.4万元的诉讼已经撤诉，该19.4万元自原告徐某一的账户汇入被告徐某二的账户，原告徐某一有权对该19.4万元主张权利。"是认定事实不清。19.4万元只有双方银行往来凭证，只能证明双方有资金往来，并无借条与利息等债权证据证明兄弟间有债权债务关系。而且，徐某二提交的证据已证明资金首先进入股市然后归还。二、一审法院对徐某二以个人名义在夫妻分居期间虚构的债务简单地推定为夫妻共同债务。1、夫妻共同债务是指夫妻为共同生活所负担的债务。我国《婚姻法》第四十一条规定，"离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还"。该条明确了夫妻共同债务的实质要件--为夫妻共同生活所负的债务，其具体范围最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》已明确规定。本案中，徐某二以个人名义向原告徐某一借款不属于以上范围，而且是虚假的事实，不宜认定为夫妻共同债务。但一审法院却认为："该笔借款发生在两被告夫妻关系存续期间，被告高某没有出具证据证明原告徐某一与被告徐某二在借款时明确约定该笔借款为个人债务，或两被告约定在夫妻关系存续期间取得的财产归各自所有，故依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(二)》第二十四条规定，该笔借款应认定为夫妻共同债务。"一审法院将该笔借款简单地推定为夫妻共同债务，虽然这种推定制度是为了最大限度的保护债权人的利益，却侵害了夫妻中不知情一方上诉人高某的权益，是对夫妻一方和第三人恶意串通侵害夫妻另一方权利的行为确认。三、兄弟俩重复诉讼，一审程序严重违法。1、本案中，兄弟俩恶意串通签订的管辖协议无效，罗湖区人民法院对本案无管辖权。2007年6月20日，徐某一向湖北省××县人民法院就本案中起诉的部分债权16万元申请撤诉，××县人民法院以[2007]公民初字第781-2号民事裁定书裁定准许撤诉。次日徐某一就与其哥哥徐某二签订了关于本案约定地域管辖的协议书，将该案的地域管辖权约定在徐某一户籍所在地法院，这种约定行为既不符合情理，也剥夺了高某对该权益的处置，是恶意串通行为，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项之规定，该《约定书》无效；2、本案为重复诉讼。该债务在离婚案件中徐某二已向法庭举证，法庭在质证时已经进行了实质性的审理，徐某一知道并向法庭出示了证人证言与借据的复印件，涉及的金额只有16万元，不是354000元。并且，徐某一也出庭参与了离婚案一审的旁听，如果徐某一作为离婚案的利害关系人，需要主张自己的权利，应当依法先行对离婚判决的财产部分申请再审，而不是另行起诉。因此，深圳市罗湖区人民法院对徐某一起诉的354000元民间借贷纠纷予以立案，属于重复立案；3、对于离婚判决的财产部分，湖北省高级人民法院已于2009年10月20日作出[2009]鄂监二抗再终字第00010号民事裁定，予以撤销，发回湖北省××县人民法院重审，则徐某二与高某在婚姻关系存续期间的共同债务已由××县人民法院审理，应该由××县人民法院通知所有债权人参与诉讼，这样才能对离婚案件的债务作出科学、全面、真实、客观的判决。一审法院认为："两被告离婚案件判决的财产部分已被湖北省高级人民法院裁定撤销，并由湖北省××县人民法院重审，判决的财产部分并未生效。本案为民间借贷案件，本案的处理结果并不影响两被告在离婚案件中对夫妻共同债务的处分。"属于重复审理。综上所述，一审判决上诉人返还被上诉人徐某一借款324000元，没有事实依据，且程序违法，请求二审法院依法改判。
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