(2010)深中法民六终字第3399号 (3)
宣判后，上诉人深圳市有××货运有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法确认被上诉人2008年5月21日至2008年9月21日停工留薪期工资为5258.02元；2、依法确认上诉人不承担一次性伤残补助金差额，依法确认一次伤残就业补助金为14048元、一次性工伤医疗补助金为3512元；3、依法确认上诉人承担2008年2月1日至2008年5月21日以及2008年10月的未订立书面劳动合同的二倍工资差额合计10473.66元；4、依法确认"风险金"不属于劳动争议案件处理范围，告知被上诉人应当通过其他途径处理；6、依法确认上诉人不承担2008年11月、12月工资、2009年2月至2009年5月的工资；7、依法确认上诉人不承担解除劳动关系的经济补偿金；8、判决由被上诉人承担本案的诉讼费用。其理由为：一、原审判决对于上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间认定有误。真实的情况是：1、被上诉人已于2008年11月2日自行离职。上诉人在原审中提交的2007年5月至2008年5月、2008年8月至11月的《司机产值明细表》中，详细地列明了被上诉人每月出车的日期、定舱号、行驶路线、柜型柜号、运费、提成、补贴、车牌号等项目，该表中显示的被上诉人每月的提成工资数额与上诉人、被上诉人分别提交的《有××货运有限公司员工工资表》、工资条中的各月提成工资数额是一致的。因此，《司机产值明细表》即为被上诉人的出勤记录，证明被上诉人在上诉人公司的具体工作时间。该出勤记录显示，被上诉人2008年11月1日后自行离职，单方解除了与上诉人之间的劳动关系。2、2009年1月，上诉人与被上诉人之间为承包关系。2009年1月，被上诉人得知上诉人有承包项目，即返回公司拟承包一台车(车牌号为：粤B62935)运营，双方达成一致意思且拟定了《营运车辆包干责任制协议书》。上诉人将车辆交给被上诉人运营了一个月，合同尚未正式签订，被上诉人就将车辆退回，双方结算了承包费用后即终止了合作。双方虽未正式在《营运车辆包干责任制协议书》签字盖章，但双方已经履行了合同的主要义务，双方之间的承包合同关系成立且已生效。被上诉人在原审中提交的2009年1月"工资条"显示，被上诉人为承包人，承包车辆车牌号为粤B62935，单车盈亏4007.95元。单车盈亏即为被上诉人当月的承包纯利润，而非其主张的"工资"收入。上诉人虽为被上诉人缴纳社保费用直至2009年5月，但被上诉人实际在2009年1月份之后就没有到上诉人处上班，没有为上诉人提供劳动，显然是被上诉人自行离职，解除了劳动关系，没有证据显示是上诉人解雇了被上诉人。因此，原审法院判决上诉人向被上诉人支付2008年11月、12月、2009年2月至5月的工资及解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据。二、原审判决对于被上诉人工伤前十二月的月平均工资数额认定错误。依原《深圳市员工工资支付条例》的规定，标准工资不包括无确定支付周期的劳动报酬。从《有××货运有限公司员工工资表》中，可以看出被上诉人的工资结构中包括节油奖励、压夜补贴、超产值提成等项目，这三种发放条件有严格限制，周期不固定，均不属于标准工资范畴，在计算被上诉人加班费和平均工资时应当予以扣除。同时，标准工资也不包括加班费。从2007年5月到2008年4月的《司机产值明细表》可以看出，被上诉人2007年8月出勤24天、9月出勤23天，2008年1月、4月均出勤24天，超过法定工作时间21.75天部分应当属于周末加班，加班期间的工资分别为：302.12元、254.38元、581.53元、634.83元。这些在计算其平均工资时应当从其工资总额中扣除。因此，被上诉人工伤前12个月的平均工资为：(2241.14-105.1+2507.66-60+2121-39.6+1822.36-60-302.12+2759.66-30-199-254.38+2160-30-146.7+1437.74+2421.43-328.5+3651.57-259.3-581.53+1148.49-243+2383.45-30-40.5+4035.50-312.8-19.5-634.83)／12=2084.43元。三、停工留薪期间，被上诉人主动劳动所得的工资应当从停工留薪期待遇中扣除。根据工伤认定，被上诉人的医疗期是2008年5月21日至2008年9月21日，但是，根据被上诉人的出院证明，医生仅是建议其全休两周。因此，被上诉人于2008年8月26日回上诉人公司上班，是符合法律规定的。上诉人也支付了被上诉人出勤工资，其中8月26日至8月31日为695.50元，9月1日至9月21日为2384.20元。原审法院认定被上诉人同时享有出勤工资和停工留薪期工资没有法律依据，上诉人已经支付的停工留薪期间的出勤工资应当从其应得停工留薪期工资中扣除。因此，被上诉人应支付的停工留薪期工资为：2084.43×4-695.5-2384.2=5258.02元。四、未签订劳动合同双倍工资的计算。由于工伤事故的影响，被上诉人在工伤期间没有在上诉人单位正常上班，该期间享受的是工伤保险待遇，而不是工资收入，因此，客观上也不存在未签劳动合同的双倍工资的事实依据和法律基础。另外，由于法院对双方劳动关系和标准工资基数认定错误，导致应当支付的双倍工资的期间和基数错误。因此，上诉人应当承担的被上诉人的双倍工资，应当自2008年2月1日起计算至2008年5月21日，以及2009年10月，双倍工资应当按照基本工资计算为：(1148.49-243)+(2383.45-30-40.5)+(4035.50-312.8-19.5-364.83)+(2240.29-8.3)+(1714.86-30)=10473.66元。五、原审判决对于工伤待遇的认定有误。深圳市社会保险基金管理局于2009年3月2日做出深工保决定字[2009]第4912436号决定书，核定被上诉人工伤保险计发基数为1756元，并根据该基数核发被上诉人一次性伤残补助金14048元。这一具体行政行为已经发生法律效力，被上诉人对这一具体行政行为也是认同的。因此，被上诉人无权要求上诉人继续补偿其所谓的"一次性伤残补助金"的差额。另外，上诉人完全有权根据该认定标准1756元向被告支付一次性伤残就业补助金14048元和一次性工伤医疗补助金3512元。原审法院判决按照被上诉人离职前12个月平均工资计算其一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金没有法律依据。六、原审判决对于退还风险金的认定有误。根据相关法律规定，风险金的退还不属于劳动争议的受理范围，原审法院受理并判决上诉人向被上诉人退还风险金没有法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
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