(2010)深中法民六终字第3399号 (4)
被上诉人秦某某口头答辩称：请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己提出的主张，应当依法提供证据证明。上诉人深圳市有××货运有限公司主张被上诉人秦某某已于2008年11月2日自行离职，除其本人陈述外，未提交证据予以证明，且其对于其主张被上诉人秦某某自行离职后，其仍为被上诉人秦某某缴交社会保险直至2009年5月及发放2009年1月工资的事实，亦未做出合理解释。因此，上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出被上诉人秦某某已于2008年11月2日自行离职、原审判决其向被上诉人秦某某支付2008年11月至12月及2009年2月至5月的工资及解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人深圳市有××货运有限公司主张2009年1月其与被上诉人秦某某之间是承包合同关系，一审诉讼过程中提交了《营运车辆包干合作责任制协议书》。但该《营运车辆包干合作责任制协议书》并无双方当事人的签名或盖章确认，且被上诉人秦某某对此不予确认，故应由上诉人深圳市有××货运有限公司承担举证不能的法律后果，本院对此协议书不予采信。因此，上诉人深圳市有××货运有限公司以其提交的《营运车辆包干合作责任制协议书》为据，主张2009年1月其与被上诉人秦某某是承包合同关系且事实上双方已经履行了该《营运车辆包干合作责任制协议书》约定的主要义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉主张"节油奖励"、"压夜补贴"、"补贴"、"超产值提成"及"加班费"不属于固定工资，应当在计算被上诉人秦某某的平均工资时从工资总额中予以扣减，但其未提供证据证明其与被上诉人秦某某明确约定"节油奖励"、"压夜补贴"、"补贴"、"超产值提成"及"加班费"不属于工资。因此，原审判决依据深圳市有××货运有限公司提供的工资表认定被上诉人秦某某工伤前十二个月的月平均工资2983.9元，符合法律规定。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出原审判决认定被上诉人秦某某工伤前十二个月的月平均工资错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人秦某某经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，医疗终结期为2008年9月21日，双方当事人对该鉴定结论均无异议，本院予以确认。原审判决结合被上诉人秦某某的医疗终结期，认定2008年5月21日至2008年9月21日被上诉人秦某某处于停工留薪期、上诉人深圳市有××货运有限公司应当按照被上诉人秦某某的原工资待遇支付此期间工资，符合法律规定。停工留薪期工资是被上诉人秦某某依法无需提供劳动即应享有的法定待遇，上诉人深圳市有××货运有限公司支付被上诉人秦某某2008年8月26日至2008年9月21日的出勤工资系被上诉人秦某某应得的劳动报酬，因此，被上诉人秦某某依法获得停工留薪期工资不影响因其向上诉人深圳市有××货运有限公司提供劳动而获得劳动报酬。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出其向被上诉人秦某某支付的2008年8月26日至2008年9月21日工资应当从停工留薪期工资中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人秦某某2008年1月1日前已在上诉人深圳市有××货运有限公司处工作，上诉人深圳市有××货运有限公司未依法与被上诉人秦某某签订劳动合同，其应当支付被上诉人秦某某2008年2月1日起至2008年12月31日的双倍工资差额。原审判决确认上诉人深圳市有××货运有限公司应支付被上诉人秦某某双倍工资差额32162.1元，符合法律规定。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出被上诉人秦某某工伤期间未正常上班而其无需支付被上诉人秦某某未签订劳动合同的双倍工资差额、原审判决计算双倍工资差额有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人深圳市有××货运有限公司虽已为被上诉人秦某某缴交社会保险，但其为被上诉人秦某某缴交的社会保险工伤保险的计发基数为1756元，低于被上诉人秦某某工伤前十二个月的平均工资标准，被上诉人秦某某有权就工伤待遇损失部分向上诉人深圳市有××货运有限公司主张权利。原审判决以被上诉人秦某某工伤前十二个月的平均工资标准计算上诉人深圳市有××货运有限公司应当向被上诉人秦某某支付的一次性伤残补助金差额为9823.2元、一次性伤残就业补助金为23871.2元，符合法律规定。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出原审判决认定被上诉人秦某某工伤待遇有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。上诉人深圳市有××货运有限公司作为用人单位不得要求劳动者即被上诉人秦某某提供担保或者以其他名义向被上诉人秦某某收取财物。因此，上诉人深圳市有××货运有限公司向被上诉人秦某某收取风险金15000元违反法律规定，应予返还。原审判决上诉人深圳市有××货运有限公司向被上诉人秦某某退还风险金15000元，符合法律规定。上诉人深圳市有××货运有限公司上诉提出原审判决其向被上诉人秦某某返还风险金15000元没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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