(2011)深中法知刑终字第203号(2)
原审法院认为，被告人唐某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，并假冒两种以上的注册商标，总非法经营数额达62万余元，构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人唐某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币32万元。二、查获的假冒注册商标的手机及被告人作案所用的旧手机、手机外壳、镜面等予以没收。
宣判后，原审被告人唐某某上诉提出：一、原审法院据以认定已经售出的侵权产品的八本送货单，其客观性、真实性不符合证据规则，不应当作为定罪量刑之依据。上诉人经营范围包括两项：第一，从手机市场上收购上市不久的新款手机，因其款式较新，使用时间不长，不需更换任何配件，即直接作为二手手机出售。该部分手机数量占收缴手机的20％，其销售价值占收缴手机的30％。第二，从手机市场上收购普通二手手机，为其更换从市场上购买的原装或仿冒机壳后，作为原装新手机出售。而其经销二手手机的行为不构成《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。但是公安机关在其经营地收缴手机时，并未加以区别，而是将当时收缴的所有手机均认定为是假冒注册商标的侵权产品。二、上诉人对于事实部分的澄清是法律赋予的权利，原审法院因此认定上诉人没有悔罪表现，是不合理的，违反了刑法的基本精神。上诉人对公诉机关认定的经营数额提出了异议，是《刑法》赋予被告人的权利，不能因为上诉人对事实部分提出了不同观点就认定其认罪态度不好。综上所述，原审法院所作出的判决存在事实不清、证据不足的情况，其据以定罪量刑的证据不符合证据客观性、真实性的基本要求，其未认定上诉人认罪态度良好，做出了有欠公正的判决。为维护上诉人的合法权益，依据《刑事诉讼法》第一百八十条，特此提出上诉，请二审法院依法撤销原审判决，直接改判较轻刑罚或发回重审。
本院审理查明：涉案注册商标"O××O"为四个O××O英文字母组成的文字商标，商标注册证第4571××号 ,核定使用商品类别为第9类，包括电话机、成套无线电话、手提无线电话机等商品。注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止。第4571××号注册商标"O××O"的权利人为东莞××移动通信有限公司。涉案注册商标"××K" 为两个实心××英文字母及一个K英文字母组成的文字商标，商标注册证第1634××号 ,核定使用商品类别为第9类，包括电话机、移动电话机等商品。注册有效期限自2001年9月14日至2011年9月13日止。第1634××号注册商标"××K"的权利人为东莞××高电子工业有限公司。
公安机关查扣上诉人唐某某的手机及手机部件中使用 "O××O"或者"××K"商标。公安机关查扣上诉人唐某某的手机、手机镜面、手机外壳所使用的"O××O"商标为四个O××O英文字母组成的文字商标，它与第4571××号注册商标"O××O"相同；公安机关查扣上诉人唐某某的手机、手机镜面、手机外壳所使用的"××K"商标为两个实心××英文字母及一个K英文字母组成的文字商标，它与第1634××号注册商标"××K"相同。
另查，公安机关在上诉人唐某某加工的窝点现场查扣登记销售侵犯注册商标专用权商品八本送货单。上诉人唐某某在该登记本签名确认"单据中用黑色笔勾出的手机型号数量及价钱，就是我翻新手机的型号和价钱"。根据上诉人唐某某在送货单上打勾确认的记录，查明上诉人唐某某于2010年1月31日至2010年3月14日期间，销售出假冒注册商标的O××O品牌和××K品牌手机805部，销售总额为人民币526596元。加上现场查扣上诉人唐某某未售出假冒注册商标的O××O品牌和××K品牌手机价值101606元，非法经营总数额达628202元。
本院查明的其他事实与原审法院认定上诉人唐某某假冒注册商标的犯罪事实基本一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，东莞××移动通信有限公司第4571××号"O××O"注册商标、东莞××高电子工业有限公司第1634××号的"××K"注册商标在有效保护期限内，依法受法律保护。上诉人唐某某在手机、手机镜面、手机外壳使用"O××O"及"××K"商标，与上述"O××O"及"××K"注册商标核定使用商品的电话机为同类商品，上诉人唐某某在手机、手机镜面、手机外壳所使用的"O××O"及"××K"商标标识，与上述"O××O"及"××K"注册商标完全相同。上诉人唐某某明知他人合法享有"O××O"及"××K"注册商标，却未经注册商标所有人许可，在同一种类商品上使用与"O××O"及"××K"注册商标相同的商标，上诉人唐某某的侵权的时间长，侵权商品数量多，非法经营数额达62余万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属于情节特别严重，应依法予以惩罚。
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