(2011)深中法刑一终字第403号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第403号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年6月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人邓某某犯贩卖毒品罪一案，于2011年1月28日作出（2011）深罗法刑一初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员王静波出庭履行职务，上诉人邓某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人邓某某系吸毒人员。2010年6月22日17时许，邓某某与在逃犯罪嫌疑人"凤凰"（男，身份不详）电话谈妥购买价值15000元人民币的毒品冰毒，后邓某某于本市布吉关荣超花园旁一加油站将15000元交给"凤凰"。次日零时许，邓某某乘坐蓝牌车到荣超花园公交站台附近，向"凤凰"收取冰毒，并乘坐同一蓝牌车返回市区。期间，被告人邓某某收到一外号"常平"男子发来一条内容疑似购买100元毒品的信息。当被告人邓某某途经本市布吉联检站时被该检查站工作人员查获，并当场缴获冰毒一包（经鉴定重48.35克，检出甲基苯丙胺成份），后被告人邓某某被扭送至深圳市公安局罗湖分局。
原判据以证明上述事实的证据有：1、物证、书证：通话清单、血液检验报告、扣押物品清单、短信照片、被告人身份信息材料及指纹卡、接警经过；2、证人证言：证人刘某的证言；3、被告人的供述及辩解：被告人邓某某的供述和辩解；4、鉴定结论：深圳市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告；5、勘验、检验笔录：现场勘验笔录、方位示意图及照片等。
原判认为，被告人邓某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大，情节严重，已构成非法持有毒品罪。公诉机关对被告人邓某某犯贩卖毒品罪的指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。但被告人邓某某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，事实清楚、证据确实、充分，本院依法予以变更罪名。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库；二、缴获的毒品依法由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人邓某某上诉提出：1、其归案后认罪态度较好，对所犯非法持有毒品罪基本事实供认不悔，系真诚悔罪，一审法院量刑过重，恳请二审法院依法酌情从轻量刑；2、上诉人是名吸食毒品人员，其非法持有的毒品用于自己吸食，且上诉人属于初犯，并无犯罪前科或其他从重处罚情节，犯罪情节相对较轻，社会危害不大，主观恶性较小，应依法酌情从轻量刑。
深圳市人民检察院检察员提出的出庭意见是：一审法院判决被告人邓某某非法持有毒品是错误的，属于证据采信错误，有充分证据证明被告人邓某某贩卖毒品，应当认定是贩卖毒品罪，应当判处七年以上有期徒刑
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本案所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
关于上诉人提出的上诉理由及检察员的出庭意见，经查，1、现有证据中能证实上诉人邓某某犯贩卖毒品罪的只有上诉人邓某某的供述、疑似购买毒品的手机短信和查获的含甲基苯丙胺的毒品48.35克，但48.35克的毒品是物证，其本身并不能证明上诉人邓某某是贩卖毒品还是非法持有，其本身的性质也是需要被证明的，因此判断上诉人邓某某是否贩卖毒品就只有看手机短信的内容与上诉人邓某某的供述能否相互印证，手机短信的内容是"老板过来没有？！我拿一百"，根据上诉人邓某某的解释，这是一名外号叫"常平"的男子发信息向他购买价值一百元的冰毒，但这个手机短信的内容也只有上诉人邓某某的解释，是否真的如此，没有短信的发送人的证言予以印证，而且如该短信的意思真如上诉人邓某某所说，是有人向他购买一百元的冰毒，这只是对方向他发出要约，其是否答应不得而知，因此毒品的交易意向并未达成，上诉人邓某某是否乘车去交易毒品也是不能被证实的，因此，据以认定上诉人邓某某贩卖毒品的证据只有其供述，手机短信的内容并不能与其供述相互印证，故认定上诉人邓某某贩卖毒品的证据不充分，应不予认定；2、上诉人邓某某非法持有含甲基苯丙胺的毒品48.35克，属于刑法第三百四十八条中所规定的"情节严重"，应处3年以上7年以下有期徒刑，原判已经根据上诉人邓某某在上诉理由中所提的情节予以综合考虑，酌情予以从轻处罚，其再以此为由提出上诉，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，数量较大，情节严重，已构成非法持有毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓某某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
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