(2011)深中法刑一终字第36号 (2)
原审被告人李某某上诉提出：1、本人是因为谷某某的多次电话纠缠才帮忙联系毒品的。在本案两次毒品交易中，都是货主亲自前往，自己只是中间介绍人。2、本人从来没有要求从中获利，也未拿钱来买或卖毒品，一审判决书认定本人以牟利为目的贩卖毒品及向于某某购买冰毒85克与事实不符。3、于某某在一审法庭上关于没有提供毒品给本人，在其身上搜到的毒品是向本人购买的辩解不是事实。第二次交易的毒品确实是于某某的，但于某某一直要求本人承担全部罪责，帮其开脱。
其辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决对李某某被犯罪引诱和数量引诱的事实未予认定，导致适用法律错误，对李某某量刑畸重。2、原审判决对共同犯罪的事实认定不清、主次不分，没有依法认定李某某为从犯。
经审理查明，原判认定上诉人于某某、李某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某某、李某某结伙向他人贩卖数量大的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。
上诉人于某某及其辩护人均认为，认定于某某参与贩卖70.08克冰毒的事实不清，证据不足。经查，李某某在本案的各个诉讼阶段均明确供述该批毒品由于某某提供，其在上诉状中再次确认这一情节。于某某在本案侦查阶段亦曾供述该批毒品是自己从一位朋友处买来的，其供述的有关与李某某见面、向李某某提供毒品以及毒品交易的细节等与李某某的供述相互印证一致。于某某的辩护人认为于某某的上述讯问笔录存在明显造假印记，经查，公安机关在个别讯问笔录制作方式上可能存在一定瑕疵，但多数讯问笔录时间、地点明确，讯问形式合法，于某某亦在笔录上签名确认，应具有相应的证明效力。尽管于某某在一审庭审及上诉状中均对上述供述予以否认，但结合李某某对毒品来源的稳定供述、于某某客观上随同李某某到达交易地点，并帮助李某某清点赃款、在交易完成准备下电梯时向李某某提出赶紧将钱给她（这一情节有李某某的供述、证人谷某某的证言予以证实）等事实证据进行综合分析，本院认为，于某某在侦查阶段关于自己向李某某提供毒品的相关供述更为真实，且合乎情理，应予采信。在贩卖毒品犯罪中，于某某负责提供毒品，对犯罪的顺利完成起到重要作用，不宜认定为从犯。基于于某某参与贩毒的事实，在于某某身上缴获的14.75克毒品应依法计入贩毒数量，于某某及其辩护人认为于某某系非法持有毒品的意见不能成立，本院不予采纳。
对于李某某所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查，证人谷某某、黄某某的证言及李某某的多次供述均证明，谷某某第一次打电话联系李某某，李某某在较短时间内即准备好毒品送往交易地点，第一次交易完成时谷某某即提出需购更多毒品，李某某未明确拒绝，而是表示等她回话。之后谷某某与李某某的多次电话联系主要系对交易地点的撮合，不能认为是谷某某对李某某的多次纠缠。本案虽系特情介入案件，但李某某在接到谷某某电话后，未明确拒绝，而是在较短时间内即能找到进货渠道，并在一天内完成两次毒品交易。由此可见，特情介入只是为李某某的贩毒行为提供了机会，不属犯意引诱和数量引诱。其辩护人的相关辩护意见不予采纳。李某某在两次毒品交易中均负责交货和收钱，积极参与贩卖毒品的全过程，并非起次要作用，不宜认定为从犯，其辩护人关于李某某是从犯的意见及李某某关于自己只是中间介绍人的辩解均与事实不符，不予采纳。李某某对自己与于某某谈好以300元每克从于某某处买毒品，从买主处收到28300元只需支付25500元人民币给于某某的事实作过多此供述，与于某某在侦查阶段的相关供述印证一致，可以证明其以牟利为目的买卖毒品的事实。其相关辩解不予采纳。本案所涉贩毒数量已超出"毒品数量大"的法定标准，原判在依法认定李某某有立功表现并综合考虑两上诉人的犯罪情节、悔罪表现的基础上，对两人所处刑罚并无不当，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王欣美
代理审判员 武文芳
代理审判员 王 炜
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