（2010）云高民三终字第89号(2)
判决宣判后，大理啤酒公司不服，向本院提起上诉。大理公司认为原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、支持大理啤酒公司原审全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用全部由澜沧江啤酒普洱公司承担。具体上诉理由为：1、原审法院认定事实错误。原审法院将啤酒专用瓶当作通用瓶对待，且错误的认定大理啤酒专用瓶上的“苍洱牌”与大理啤酒公司的苍洱注册商标标识既不相同也不近似。原审判决遗漏了澜沧江啤酒普洱公司也在使用自己专用瓶的事实。2、原审法院在证据使用上违反法定程序和法定规则。3、原审法院适用法律错误。
澜沧江啤酒普洱公司口头答辩称：一、根据国家行业的相关规范，啤酒瓶的回收期为2年，国家并未实施啤酒瓶强制回收制度和啤酒专用瓶保护制度；二、被控侵权的啤酒专用瓶上的文字“苍洱牌”字样与大理啤酒公司的注册商标并不一样，被控侵权的啤酒专用瓶上使用的不是大理啤酒公司的注册商标标识；三、国家工商总局对相关请示的批复也明确了是使用商标图样才构成侵权，而仅使用文字不构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院依法维持原判。
大理啤酒公司在二审中提交以下证据：1、嘉士伯大理啤酒有限公司简介；2、大理啤酒历史；3、大理白族自治州糖业烟酒公司公函；4、云南省潞西县供销社综合批发站公函；5、大理啤酒昆明总经销合同；6、大理啤酒销售发票存根；7、云南省人民政府关于请予帮助注册大理啤酒商标的函（云政函〔2007〕55号）；8、关于请求商标局核准注册大理啤酒商标的报告（云工商标发〔2007〕14号）；9、大理白族自治州人民政府转报大理市人民政府关于请求支持大理啤酒有限公司注册“大理”商标的请示（大政专〔2006〕124号）；10、大理市人民政府关于请求支持大理啤酒有限公司注册“大理”商标的请示（大市政专〔2006〕94号）；11、《国家工商行政管理局商标局对利用旧玻璃容器灌装饮料销售是否构成商标侵权行为的请示的批复》。以上证据欲证明：一、大理啤酒公司及其“苍洱牌”、“大理啤酒”品牌历史悠久，知名度高。“苍洱牌”被认定为云南省著名商标，“大理啤酒”虽然是未注册商标，但是销售历史有30年，并且赢得最受消费者喜爱品牌；二、当地企业、经销商习惯将大理啤酒公司的啤酒产品直接称呼为“大理啤酒”；三、“大理啤酒”商标的注册得到当地政府乃至云南省政府的高度重视和支持，表明该商标的影响力和知名度；四、早在1995年，国家工商行政管理局商标局就已对利用旧玻璃容器灌装饮料销售的行为进行了规范。澜沧江啤酒普洱公司质证认为：一、认可上诉人的苍洱牌大理啤酒在本地享有知名度，但澜沧江啤酒公司的“澜沧江”商标在云南也具有很高的知名度；二、以上证据和本案没有多大的关联性；三、上诉人提交的注册函件只能证明“大理”申报了注册，不能证明确权行为。对大理啤酒公司提交的证据，本院予以认可，可证明苍洱牌大理啤酒在云南享有一定知名度。
澜沧江啤酒普洱公司在二审中提交以下证据：1、480ml、620ml装大理啤酒瓶各一支，照片四张；2、瓶商李升祥的身份证复印件及其出具的情况说明。以上证据欲证明在啤酒行业中相互回收啤酒专用瓶是普遍行为，大理啤酒公司也在使用澜沧江啤酒的啤酒专用瓶。大理啤酒公司质证认为以上证据并未进行过公证，对其合法性不予认可。澜沧江啤酒普洱公司提交的上述证据与本案澜沧江啤酒普洱公司是否构成侵权并不具有关联性，本院不予认可。
对原审认定的事实，双方当事人均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩观点，本院认为本案的争议焦点在于澜沧江啤酒普洱公司是否侵犯大理啤酒公司的商标专用权及企业名称权？
一、关于澜沧江啤酒普洱公司是否侵犯大理啤酒公司注册商标专用权的问题。
大理啤酒公司是第1462721号“苍洱CANG·ER及图”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据本案的争议焦点，判断澜沧江啤酒普洱公司使用的“苍洱牌”与大理啤酒公司的注册商标是否构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。换言之，商标法意义上的近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。本案讼争的“苍洱牌”标识和第1462721号“苍洱CANG·ER及图”注册商标虽有两个文字相同，即“苍洱”，但“苍洱CANG·ER及图”是由文字、字母和图案要素共同构成的组合商标，两者在整体外观上具有一定的区别。其次，虽然涉案啤酒瓶上有“苍洱牌”文字，但其并非是由澜沧江啤酒普洱公司刻意标注，该文字在所回收的旧瓶上客观存在，且为与瓶身连为一体的玻璃浮雕，在重复利用过程中无法消除。澜沧江啤酒普洱公司也未将“苍洱牌”作为其商标或产品标识使用，相反在啤酒瓶的瓶身和瓶颈上贴有显著标明“澜沧江”商标和商品名称及企业名称的啤酒瓶面标。从正面视觉看，该面标占瓶体正面的三分之二，而“苍洱牌”文字则位于瓶体最下部，字形较小，且与玻璃瓶同色，与澜沧江啤酒的面标相比，消费者并不容易注意到“苍洱牌”文字的存在。普通消费者在购买啤酒产品时，主要是根据啤酒瓶面标上标明的商标来区别其所选购的商品，并不会因为“苍洱牌”文字的存在而对其选购的啤酒的来源产生错误认识。再次，澜沧江啤酒与苍洱牌大理啤酒在云南省啤酒市场均有较高的知名度，澜沧江啤酒普洱公司并不具有攀附大理啤酒公司注册商标声誉的主观故意。商标的最主要的功能是标示商品或者服务的来源，本案中，相关公众只要施予一般注意力就能对澜沧江啤酒和苍洱牌大理啤酒加以区分，并不会对澜沧江啤酒的来源产生误认，也不会产生澜沧江啤酒与苍洱牌大理啤酒存在某种特殊联系的错误认识。故澜沧江啤酒公司并未侵犯大理啤酒公司的注册商标专用权。另外，大理啤酒公司虽在2007年5月16日向商标局申请注册“大理啤酒”商标，并在2010年3月13日进行了了初审公告，但至今尚未获得核准注册，因此“大理啤酒”仍为未注册商标，大理啤酒公司主张澜沧江啤酒公司侵犯“大理啤酒”注册商标专用权无事实和法律依据。
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