（2010）云高民三终字第88号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民三终字第88号
上诉人（原审被告）保山龙潭旅游房地产开发有限责任公司。
住所地：保山市隆阳区板桥镇郎义村。
法定代表人曾宪国，任该公司董事长。
委托代理人任君萍，女，汉族，1984年10月19日生，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南省保山城康房地产开发经营(集团)有限责任公司。
住所地：保山市隆阳区正阳南路南段47号。
法定代表人朱涌，任该公司董事长。
委托代理人林平，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人兰银清，云南春裕律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人保山龙潭旅游房地产开发有限责任公司（以下简称龙潭房地产公司）因与被上诉人云南省保山城康房地产开发经营（集团）有限责任公司（以下简称城康房地产公司）商品房委托代理销售协议纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2010）保中民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月7日、2011年4月6日对本案公开开庭审理。上诉人的委托代理人任君萍、被上诉人的委托代理人林平、兰银清到庭参加了诉讼。本案经批准延长审限60天，现已审理终结。
原审查明，2007年7月18日，城康房地产公司与龙潭房地产公司签订了《委托销售“怡庭雅苑”商品房协议书》一份，由龙潭房地产公司将其开发的“怡庭雅苑”房地产项目委托给城康房地产公司进行代理销售。协议约定：城康房地产公司代理销售的商品房为204套(幢)，包干销售总额为7349万元(不包含签订协议前龙潭房地产公司已收取的认购金524万元)，城康房地产公司按实际销售金额提取佣金(具体提取方法为：l、龙潭房地产公司已售部分，城康房地产公司计提佣金时，扣减6.15万元；2、城康房地产公司根据实际销售总颓与包干销售总颓的比例提取1％至3．5％的佣金)。协议履行期为24个月，从签订协议之月起计算。双方在履行协议过程中，龙潭房地产公司于2007年12月17日向城康房地产公司发出调价通知，要求对尚未销售的66套(幢)商品房的价格予以调整(24幢别墅每平方米上调500元；14套复式楼一至四楼每平方米上调400元，五、六楼每平方米上调300元；28套单元房一至四楼每平方米上调400元，五楼每平方米上调200元，六楼每平方米上调150元)。此后，城康房地产公司按照该调价方案继续销售。2008年10月18日，城康房地产公司、龙潭房地产公司又签订一份补充条款，约定新建的20套桂苑单元房和之前经改建增加的16幢别墅(由原协议中的16幢大户型别墅改建为32幢小户型别墅，改建后增加的面积为1476.14平方米)按原协议执行。协议履行期限届满后，双方未就协议是否终止或延期作出明确表示，仍按原协议继续履行协议。最终，城康房地产公司、龙潭房地产公司约定的240套(幢)商品房共销售了237套(幢)，销售金额合计8544.9598万元。未售的一幢别墅(“永昌阁”A76号，原于2008年6月21日售出，协议价94.799万元，2010年4月10日购房户退房)和二套桂苑单元房，经双方商定不再出售。201O年3月10日，双方办理了交接手续。另外，2007年11月19日至2010年1月12日期间，龙潭房地产公司向城康房地产公司支付过四次佣金，共计41万元。
关于已销售的237套(幢)商品房，城康房地产公司的实际销售金额应为多少的问题。原审法院认为，城康房地产公司、龙潭房地产公司的协议期限届满后，双方虽未达成口头或书面的延期协议，但城康房地产公司仍按照原协议继续销售，龙潭房地产公司对此并无异议，在销售了237套(幢)商品房后，双方办理了交接手续。从双方的上述行为可以认定，双方具有继续履行协议的愿意，并已实际履行。故原审对协议期满后双方的销售行为予以确认，应认定城康房地产公司按原协议销售了剩余的商品房。本案237套(幢)商品房的总销售金额为8544．9598万元，扣除签订协议前龙潭房地产公司已收取的认购金524万元，城康房地产公司的实际销售金额为8020.9598万元。
关于双方在履行协议过程中，经协商调整，协议的包干销售金额变更后应为多少的问题。
原审法院认为，本案协议的包干销售金额因价格和商品房数量的变更而增加，因双方均予认可，原审法院也予以确认。但城康房地产公司认为龙潭房地产公司的调价幅度太大，在实际销售中根本无法实现，主张对增加的包干销售金额应以实际销售价格来计算。因为双方对未售的商品房进行调价，是对市场评估后对协议进行的变更，城康房地产公司应按变更后的内容履行协议义务。故对城康房地产公司的该项主张，不予支持。据此，原审法院根据计算最后确认城康房地产公司、龙潭房地产公司对房价和销售面积进行变更后，双方的协议包干销售金额应为8589.2483万元。
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