（2010）云高民三终字第88号(2)
综上所述，原审法院认为,城康房地产公司与龙潭房地产公司签订的委托销售商品房协议书，系双方真实意思表示，且内容及形式符合相关法律规定，该协议依法成立并生效，应受法律保护。协议履行期间，因双方对所销售的商品房的房价及面积作出了相应调整，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行协议义务。本案中，根据双方约定的结算方案，城康房地产公司的销售比例为实际销售金额8020.9598万元÷包干销售金额8589.2483万元=93.38％，按协议约定应按3％提取佣金，即8020.9598万元×3％=240.6288万元。扣除龙潭房地产公司已支付的41万元和签订协议前双方约定扣减的6.15万元，龙潭房地产公司尚欠城康房地产公司协议销售佣金193.4788万元。对于该项债务，龙潭房地产公司负有支付义务，故对城康房地产公司的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国协议法>若干问题的解释》(二)第二条之规定，判决一、由云南省保山龙潭旅游房地产开发有限责任公司支付给云南省保山城康房地产开发经营(集团)有限责任公司佣金193.4788万元，于判决生效后十五日内付清。二、驳回云南省保山城康房地产开发经营(集团)有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费31580元，由云南省保山城康房地产开发经营(集团)有限责任公司负担12000元，由云南省保山龙潭旅游房地产开发有限责任公司负担19580元。
宣判后，龙潭房地产公司不服，向本院上诉称原审法院认定事实错误，即1、原审认定合作期限延长，违反当事人约定。2、原审认为“合作期满，双方虽未达成口头或者书面的延期协议，但城康房地产公司仍按照原协议继续销售，龙潭房地产公司对此并无异议”该认定置龙潭房地产公司异议不顾，是错误认定。3、原审法院认为“双方具有继续履行协议的意愿，并已经实际履行”是对事实的歪曲。4、原审法院“对协议期满后双方的销售行为予以确认，应认定城康房地产公司按原协议销售了剩余的商品房”是错误认定。具体的事实和理由为：2007年7月18日上诉人与被上诉人签订《委托销售“怡庭雅苑”商品房协议书》，协议对双方合作期限进行了明确约定。合作期限届满后，双方未能协商一致延长合作期限，被上诉人在来往公函中明确表明退出销售，同时也以实际行动退出了销售。因此，无论是从双方来往公函还是被上诉人退出销售的行为看，2009年7月18日原委托销售协议已自然终止，2009年7月18日之后“怡庭雅苑”的实际销售都与被上诉人无关，被上诉人无权就其未参与销售的部分主张佣金。截止2009年7月31日，“怡庭雅苑”销售金额为63137152元。《委托销售“怡庭雅苑”商品房协议书》中对于佣金计提方法进行了明确约定，上诉人应支付给被上诉人的佣金数额按照应提佣金扣减应扣除佣金、已付佣金进行确定。2009年7月18日“怡庭雅苑”销售金额63137152元，扣除上诉人已收认购金524万元，被上诉人实际销售金额为57897152元。按照原委托协议关于佣金的提取比例的规定，应适用的佣金比例为1．0％，上诉人实际应支付被上诉人的佣金为578971．52元(57897152元×l.0％)。应提佣金扣除应扣除佣金54900元、已付佣金41万元，上诉人实际还应支付给被上诉人114071．52元。原审法院在错误认定被上诉人销售数额的基础上，做出的要求上诉人支付被上诉人193.788万元的错误判决。综上所述，上诉人认为原审判决置事实证据不顾，错误认定本案事实，实体处理严重不当，请求二审撤销原判依法改判上诉人支付被上诉人114071．52元。
被上诉人答辩称：1、双方所诉争的合作协议约定期限届满后，由协议产生的权利和义务没有消灭，协议效力未随着期限截止而终止，上诉人的上诉理由不能成立。2、被上诉人的代理销售行为没有损害上诉人的利益，其帮助上诉人实现了利润的最大化。而上诉人获得利润后未按约支付佣金是诱发本案诉讼的关键。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
庭审中上诉人除认为原审认定协议期限届满后双方未对继续履行协议达成一致意见，协议自2009年7月18日已经自然终止，对其他原审认定的事实无异议。
在庭审中，被上诉人为证明其一直在从事销售工作，向本院提交了编号为2008001号《住房公积金按揭贷款业务合作协议书》，欲证明直到现在，所有销售楼盘的阶段性担保工作均是由被上诉人在承担，整个楼盘除双方协议界定的代理销售工作外，还包括了工程关系，物业方案，阶段性担保，一直到楼盘的交房办证。
上诉人认为该份证据不属于新证据，被上诉人未在一审举证时限内提交，对三性不予认可，不予质证。同时上诉人认为该证据不能反映2009年7月18日之后被上诉人仍然参与了销售，在协议期限届满后，被上诉人销售的商品房还有一些后续问题，与期限届满之后的销售行为无关。2008001号《住房公积金按揭贷款业务合作协议书》对被上诉人而言系不可撤销连带责任担保，另外，原审被上诉人提交的证据也可以反映其不愿意继续履行担保的意愿。
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