（2010）云高民三终字第60号(2)
原审法院宣判后，金鑫选矿厂不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人苟应斌的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要上诉理由：1、一审法院认定为“承揽合同纠纷”错误，双方是名为承揽，实为合伙经营；2、原告起诉被告主体不适格，上诉人没有与被上诉人签订过合同，被上诉人应当找原审第三人钱江承担责任；3、一审法院判令金鑫选矿厂支付苟应斌加工费以及选酸浸矿所得锌精矿款及银含量矿款没有事实依据；4、一审法院判决由上诉人返还被上诉人装载机、22千瓦电动机各一台无事实及法律依据；5、一审法院判令上诉人支付被上诉人合同违约金没有法律依据，并认为违约金过高。
被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
二审庭审中，双方当事人确认原审判决认定事实“生产铅锌粉归原告，锌精粉归选矿厂”有误，应为“生产铅锌粉归选矿厂，锌精粉归原告”。双方对原审判决确认的其它事实无异议，也未提交新的证据。本院认定事实与原审判决基本相同。
本院认为：本案是因三方当事人签订连串合同引起的纠纷。一、关于被上诉人钱江与上诉人金鑫选矿厂、与被上诉人苟应斌签订的是什么性质合同的问题。被上诉人钱江与上诉人金鑫选矿厂于2007年6月28日签订《企业租赁经营合同》，该合同明确约定由上诉人金鑫选矿厂将其所有资产租赁给被上诉人钱江“自主经营、自负盈亏”，上诉人金鑫选矿厂每年收取48万元租金。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，上诉人与被上诉人钱江签订的是企业租赁合同，该合同系双方自愿签订，合法有效。被上诉人钱江与被上诉人苟应斌于2007年11月18日和2008年1月1日签订的两份《承揽生产加工合同》系钱江代表金鑫选矿厂签订的，两份合同均盖有金鑫选矿厂的公章，因此，该两份合同应确认系金鑫选矿厂与苟应斌之间订立的。同时，该两份合同都明确约定被上诉人苟应斌为上诉人金鑫选矿厂承揽生产氧化铅锌矿和酸浸铅锌矿，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，该两份合同合法有效。二、关于原审判决确定本案案由为“承揽合同纠纷”是否正确的问题。首先，上诉人金鑫选矿厂与被上诉人钱江签订的《企业租赁经营合同》中明确约定“承租人是本厂租赁经营期间的法定代表人”，“承租人对本厂的经营有完全的自主权”；因此，钱江有权代表上诉人金鑫选矿厂对外开展民事活动和企业经营活动；其次，被上诉人钱江代表金鑫选矿厂与被上诉人苟应斌签订的《承揽生产加工合同》，合同内容符合《中华人民共和国合同法》所规定的承揽合同的要求。因此，原审判决确定本案案由为“承揽合同纠纷”是正确的。三、关于上诉人是否应当支付给被上诉人苟应斌加工费及锌精矿款和银含量矿款的问题。首先，上诉人金鑫选矿厂与被上诉人苟应斌签订的两份合同是各自独立的合同，2007年11月15日的合同约定的是氧化铅锌矿的生产加工，2008年1月1日的合同约定的是酸浸铅锌矿的生产加工，两份合同也是各自履行的，不存在后一份合同取代前一份合同的问题；其次，加工费和锌精矿款及银含量矿款是双方两份合同约定的，上诉人应当支付。原审判决根据被上诉人实际加工的情况计算后得出的款项是基本准确的，本院予以维持。四、关于上诉人是否应当支付100万元违约金的问题。违约金的支付的前提一是违约事实的存在，二是补偿由此造成的损失。上诉人金鑫选矿厂与被上诉人苟应斌在两份《承揽生产加工合同》中约定的均是一方提前终止合同，由违约方赔偿另一方一百万元。本案中，双方自2008年5月就生产管理、工人工资、原矿石等问题发生争议，并互有信函往来；2008年6月1日，在上兰派出所的调解下，就工人工资、工人离厂、账务结算等问题达成了协议，此后，双方已实际终止了两份《承揽生产加工合同》的履行。对于该两份合同终止履行究竟是谁违约，因原审第三人钱江下落不明，难以完全查明。从现有证据来看，上诉人金鑫选矿厂的责任大一些，本院从公平原则考虑，由上诉人对被上诉人作一些适当的赔偿是必要的。原审判决完全按双方合同约定，由上诉人赔偿被上诉人违约金一百万元有失公平；且被上诉人也未完全举证证明其损失究竟有多少。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院对双方约定的违约金根据上诉人的要求作调整，由上诉人金鑫选矿厂赔偿被上诉人苟应斌违约金二十万元。五、关于上诉人是否应当归还被上诉人装载机、22千瓦电动机各一台及摇床、打沙机18台的问题。一审已经查明，这些设备系被上诉人购买，目前仍在上诉人处，故上诉人应当归还。
综上所述，原审判决部分正确，本院予以部分维持。本院对违约金部分依法予以调整。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2009）大中民初字第23号民事判决第一、二、四、五项；
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