（2010）云高民二终字第179号(4)
分析《合作协议》全文，所体现的是双方共同投资、共同经营、共负盈亏，共担民事责任。故双方的联营属于合伙型联营，而非协作型联营。按照协议约定，双方的联营以峨山鑫源公司名称生产经营，因此联营期间联营体的外现形式为峨山鑫源公司。
《合作协议》中申屠虎根、胡高华、倪群明作为乙方约定：“乙方投入，以实物方式投入、提供生产所需的镍矿为投入，乙方提供生产所需的氧化镍矿含镍≥1％、铁≥22％，经汽运至峨山生产场地，运价甲、乙双方协商确定，运费由乙方支付，矿价（湿矿计）按每吨捌拾元结算，数量保证合作期所需要量，以生产场地过磅为准，提供期限以合作期为准，合作期矿价不变。”……“甲、乙双方以实物投入的原料，应付款由甲、乙双方各自承担。”……“产品销售所得货款，依据甲、乙双方投入原料，按投炉原料统计数量及场地上原料损耗数量按合同价付款。合作结束时，按实际数量结清。”由此可以看出，联营双方按约定投入的原料，是由双方各自先行垫付货款，待产品销售后得到货款，再按原料投入情况分配，联营结束时结清。申屠虎根、胡高华、倪群明委托元江鑫镍公司履行《合作协议》时，变更了该履行方式。2009年10月22日出具的两份《云南峨山鑫源钢铁有限公司决算单》和2009年11月3日签订的《付款协议》及该协议实际履行情况，均印证了元江鑫镍公司与作为联营体的峨山鑫源公司形成了买卖合同关系。本案当事人的诉争是基于《合作协议》形成，《合作协议》的性质为联营合同，本案案由应为联营合同纠纷。元江鑫镍公司与作为联营体的峨山鑫源公司之间的买卖合同关系与本案不属同一法律关系，本案对此应不作调整。
2.诉讼主体的确定
本案诉争是基于《合作协议》形成，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定，《合作协议》当事人即为本案适格诉讼主体。依据各方当事人的诉请，各方当事人均与本案的处理结果有法律上的利害关系。故各方当事人均为本案适格诉讼主体。
二、法律责任
1.违约问题
《合作协议》第二条第5款约定的“产品销售所得货款，依据甲、乙双方投入原料，按投炉原料统计数量及场地上原料损耗数量按合同价付款。合作结束时，按实际数量结清。”该款实质是双方当事人回收投资的方式。联营双方回收投资应建立在利润分配的基础上，在不能确定销售所得货款即为利润的情况下，不应分配货款。原审法院认为双方当事人订立该条款的目的应当是为联营体继续生产而购买原料资金周转的需要，但该条款并未约定按什么方式分配销售所得货款。按申屠虎根、倪群明的陈述，其三人因未分配到销售镍铁货款，于2009年10月3日离开联营体。从该时间判断，联营体仅在2009年9月23日收到张家港浦项不锈钢有限公司支付镍铁款5018630.4元。截至2009年10月4日联营体停止生产镍铁时，申屠虎根、倪群明和胡高华投入的原料镍矿和烧结矿价值为4004854元，峨山鑫源公司则〖CM6-5〗投入了价值为13254370.68元的焦炭、萤石等原料。在双方投入严重不对等的情况下，如按照申屠虎根、倪群明和胡高华主张的其可按49％比例分配货款将有违公平原则。申屠虎根、倪群明和胡高华在双方未协商一致情形下，以未分得货款为由单方退出联营，致使联营体无法继续生产联营产品镍铁，其行为构成违约。联营体停产，在确定联营体是否能继续存续的前提下，双方应进入协商是否解除合同、是否进行清算阶段。由于联营体的停产，而本应由申屠虎根、倪群明和胡高华投入或由元江鑫镍公司代三人投入的原料已转变为联营体与元江鑫镍公司的买卖关系，此时联营体所收到的货款申屠虎根、倪群明和胡高华已不能按《合作协议》第二条第5款主张分配，而是在不能继续联营的情况下进行清算后以盈亏状况加以分担。
《合作协议》第一条第4款约定“乙方提供具有国家专利的含结晶水的氧化镍矿经高炉冶炼镍铁的生产工艺与技术，并派技术员、管理人员到甲方生产场地，共同合作生产管理，工资列入合作生产成本。”为此，申屠虎根、倪群明和胡高华提供了ZL200510102985.X专利技术。但该专利技术根据查明的相关情况，在2009年6月25日峨山鑫源公司与申屠虎根、倪群明、胡高华签订《合作协议》时，已不再具有国家专利性质。申屠虎根、倪群明提交的证据《生产镍铁入库日报表》、《合格镍铁入库日报表》、《不合格镍铁入库日报表》和《鑫源钢铁有限公司炉前生铁分析记录表》表明，联营体共生产镍铁59天，其中生产不合格镍铁1973.2吨，合格镍铁仅为1388.4吨；有31天产12炉镍铁，12天产10-11炉镍铁，9天产5-9炉镍铁，4天产1-4炉镍铁，3天无产出。申屠虎根、倪群明、胡高华未提供具有国家专利的生产工艺与技术，以致生产不正常、产品合格率低，该行为已构成违约。
2.责任负担
本案中，由于申屠虎根、倪群明、胡高华的违约致使双方签订的《合作协议》不能实现合同目的，已无法继续履行，该《合作协议》应予解除。而《补充协议》所确定的申屠虎根、倪群明、胡高华与元江鑫镍公司委托履行《合作协议》的委托关系已在实际履行中被联营体与元江鑫镍公司之间的买卖关系替代，该《补充协议》也应予以解除。
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