（2010）云高民二终字第179号(6)
原审宣判后，申屠虎根、倪群明不服,向本院提起上诉请求撤销原审判决第二、三、五项，重新作出判决。其主要上诉理由是：1.原审判决第58页认定《合作协议》第二条第5款约定的回收投资方式应建立在利润分配的基础上，在不能确定销售所得货款即为利润的情况下，不应分配货款，同时其认为该条款并未约定按什么方式分配销售所得货款。这种事实认定与《合作协议》约定不符。因为《合作协议》中既约定了货款的分配方式，也约定了利润的分配方式，两者的分配前提并不相同。原审判决第55页、第58页和第59页认定申屠虎根、倪群明与元江县鑫镍公司之间系委托合同关系，元江鑫镍公司与联营体峨山鑫源公司系买卖关系，联营体停产后，元江鑫镍公司代申屠虎根、倪群明投入的原料已转变为联营体与元江鑫镍公司的买卖关系属法律关系界定错误。原审判决未认定申屠虎根、倪群明在联营期间向联营体投入了4004853.76元的镍矿及烧结矿款。2.原审判决第52页中认定的点炉费、峨山鑫源公司一方的员工工资、电费和部分其他费用(如爆破服务费、维修费及氧气、保安费及服装、工会经费等)属于峨山鑫源公司为保证设备正常运行而产生的费用，按约定为其应提供的范围，而不是其投入的范围。3.因峨山鑫源公司违约，申屠虎根、倪群明停止合作并撤出生产经营区域，峨山鑫源公司在联营基础不复存在且自身无力独立开展合作项目的前提下，理应终止对该项目的继续投入，防止损失进一步扩大，原审判决第52页将损失扩大期间的费用均纳入联营投资、收入中错误。4.《不合格镍铁入库日报表》和《合格镍铁入库日报表》显示，合格镍铁均多于不合格镍铁，并销售给张家港浦项不锈钢有限公司镍铁998吨，〖CM5-4〗货款价值5780596.91元。上述事实充分说明生产已正常运行并产生了相应效益。峨山鑫源公司应及时退还技术保证金100万元。5.原审判决第52页认定峨山鑫源公司垫付款项为18909403.95元，并未说明该数额是如何构成的，且该数额直接关系着峨山鑫源公司的联营投资数额是否准确，需要进一步核对。
被上诉人峨山鑫源公司答辩称:1.元江鑫镍公司与峨山鑫源公司在本案中的关系应为买卖关系。虽然《补充协议》约定由元江鑫镍公司全权代表申屠虎根、倪群明、胡高华履行与峨山鑫源公司签订的《合作协议》，但实际上元江鑫镍公司并未参与联营体的生产经营和管理，从技术工人的派遣、会计的安排、销售人员的配置、销售权的决定等方面均是申屠虎根、倪群明、胡高华的意志体现。元江鑫镍公司唯一与联营体发生往来就是供过镍矿和烧结矿的矿价及运费合计4004854元。《合作协议》第一条第3款约定虽然名义上镍铁矿是作为乙方的投入，但实质上峨山鑫源公司要取得生产所需的镍矿，须另行向乙方支付货款。2009年10月22日出具的两份《云南省峨山鑫源钢铁有限公司结算单》表明系元江鑫镍公司供矿而非申屠虎根、倪群明、胡高华一方。2009年11月3日峨山鑫源公司、元江鑫镍公司和云锡元江镍业有限公司签订《付款协议》中明确将峨山鑫源公司以及元江鑫镍公司的账目往来定为应付款，并约定峨山鑫源公司交由元江鑫镍公司拉走价值为135万元的镍铁300吨，用以冲抵峨山鑫源公司应付元江鑫镍公司的镍矿款。2.申屠虎根、倪群明向联营体投入仅为所谓具有国家专利的冶炼镍矿技术以及支付吕工等人工资71337元。4004854元的镍矿及烧结矿款如前所述并不属其投入。3.《合作协议》约定风险共担，利益共享，现申屠虎根、倪群明断章取义地理解合同，认定应当依据合同的约定分割销售货款，全然不顾联营体不断投入，同时亏损不断扩大的实际情况，这显然不利于联营体的经营，也有违履行合同的公平原则，违背了《合作协议》第二条第5款的约定。申屠虎根、倪群明未按照《合作协议》的约定，单方停止向联营体供应红土镍矿，是导致联营体停产，双方无法履行合同的根本原因。4.《合作协议》约定双方合作期限为一年，合作期间应为2009年6月25日至2010年6月24日止。上诉方退出了联营体，但联营事务并未解决，联营体仍在运行之中。如2009年11月20日联营体仍与云南曲靖万佳公司签订了《抵款协议》、《产品销售合同》，申屠虎根、倪群明所委派会计郑世才仍派驻在联营体内并由联营体支付其工资，故《合作协议》未明确解除前，双方基于协议所产生的权利义务都应受协议调整。在申屠虎根、倪群明单方退出联营体后联营体工资支出大幅减少，但电费的支付则为维护设备所必需，电力公司的基本电费也是必须缴纳的，不存在放任损失扩大的事实。5.申屠虎根于2009年6月25日将无效的生产工艺与技术，以国家专利技术的名义作为技术投入，本身就具有欺诈性质。该生产工艺和技术明显的不成熟，不稳定，导致生产不正常，产品合格率低下，已构成违约。峨山鑫源公司对原审法院将该保证金从应赔偿峨山鑫源公司的损失中扣除有异议，但因无力上诉，也服判。6.峨山鑫源公司垫付款的问题，一审法院的认定准确。
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