（2010）云高民二终字第179号(7)
第三人胡高华的观点与申屠虎根、倪群明一致。
二审庭审中，征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，除申屠虎根、倪群明、胡高华认为申屠虎根知道专利复审委发出受理通知书是刘沈杰个人意见，无证据证明；认定其派出会计及管理人员，而没有表述峨山鑫源公司也派员参加，事实不完整；计算总支出22308846.51元和峨山鑫源公司垫付款项18909403.95元有误外；各方当事人对一审认定事实及2010年5月5日对账过程均无异议。对当事人所提出的异议本院将结合本案的争议焦点问题综合评议。对原审认定的各方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。另，经本院电话核实，北京市高级人民法院二审已维持了本案北京市第一中级人民法院关于维持国家知识产权局专利复审委员会决定的一审判决。对此，各方当事人均无异议。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的主要焦点是：一、《合作协议》和《补充协议》的约定是否是联营合同和委托代理法律关系；二、损失计算是否正确；三、违约问题。本院分别评判如下：
一、关于《合作协议》和《补充协议》的法律关系。
本院认为：因峨山鑫源公司与申屠虎根、胡高华、倪群明签订的《合作协议》是各方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规规定，对各方当事人均有法律约束力。从该协议约定“本着双方风险共担，利益共享原则，就联合进行高炉处理红土镍铁冶炼含镍生铁达成如下合作协议。……一双方投入：……6、经协商，甲、乙双方认可，甲方以峨山鑫源钢铁有限公司投入股份为百分之五十一，乙方以自然人，申屠虎根、胡高华、倪群明三人投入股份为百分之四十九，利润按股份分成。二、经营方式。1、经甲、乙双方协商，共同投资、合作经营生产，销售镍铁，以原峨山鑫源钢铁有限公司名称生产经营，新开银行帐户。2、甲、乙双方各派财务人员组成财务科，甲方派出纳，乙方派会计。……”等内容上看，双方约定的合作性质为联营法律关系，并以峨山鑫源公司作为联营体名称开展生产、经营和销售。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”与《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“三、关于联营合同的主体资格认定问题，（一）……个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”本案《合作协议》中各方当事人的联营没有组成新的经济实体，约定“共同投资、合作经营生产，销售镍铁”以及各自的出资比例等符合合伙型联营的法律特征，各方当事人的权利义务应按《合作协议》履行，没有约定或约定不明的应受上述有关合伙型联营的法律调整。
《补充协议》约定由元江鑫镍公司全权代表申屠虎根、倪群明、胡高华履行与峨山鑫源公司签订的《合作协议》，实际上元江鑫镍公司于2009年7月31日也向峨山鑫源公司交付了100万元技术保证金。但从此后各方当事人的实际履行情况来看，元江鑫镍公司并未参与联营体的生产、经营和管理，不是元江鑫镍公司而是申屠虎根、倪群明和胡高华自行派遣技术工人、安排会计、配置销售人员等参与联营体的生产经营和销售。元江鑫镍公司与联营体发生关系的证据，仅有2009年10月22日两份峨山鑫源公司和元江鑫镍公司的《云南省峨山鑫源钢铁有限公司结算单》与2009年11月3日一份峨山鑫源公司、元江鑫镍公司和云锡元江镍业有限公司签订《付款协议》。二份结算单是以峨山鑫源公司名义分别就元江鑫镍公司供过的镍矿和烧结矿的价格及运费结算合计4004854元。这即是申屠虎根、倪群明上诉中所称的原审判决未认定其在联营期间向联营体投入了的镍矿及烧结矿款4004853.76元（原审判决已四舍五入）。2009年11月3日《付款协议》中约定：因互欠货款，形成三角债而相互转抵，其中元江鑫镍公司同意用应收峨山鑫源公司的货款135万元转给云锡元江镍业有限公司抵公司的应付款135万元。依据该《付款协议》，元江鑫镍公司实际已经拉走价值135万元的镍铁300吨。二份结算单和《付款协议》上均没有依照《合作协议》第一条第3款约定写明为名申屠虎根、倪群明的投入，而且申屠虎根、倪群明至今未向法庭提交向元江鑫镍公司支付过二份结算单款项的证据。这些亦与《合作协议》第一条第5款“甲、乙双方以实物投入的原料，应付款由甲、乙双方各自承担。”的约定也不相符。实际上，联营体要取得上述生产所需的镍矿及烧结石，正如二份结算单所表明：是由联营体，即由峨山鑫源公司与元江鑫镍公司进行结算，支付该笔款项。同样，《付款协议》也表明元江鑫镍公司不是代理申屠虎根、倪群明履行《合作协议》第一条第3款约定的投入，而是作为供货方拉走价值为135万元的镍铁300吨，以冲抵峨山鑫源公司应付元江鑫镍公司的应付款。所以，原审法院根据本案证据所反映出的实际履行情况，认定峨山鑫源公司与元江鑫镍公司之间的法律关系是镍矿及烧结石的供应买卖关系并无不当，并且基于此认定本案中元江鑫镍公司与联营体之间因供应货物买卖关系产生的债权债务关系均由联营体，即峨山鑫源公司享有和承担，由此相应在计算联营体收入时，把元江鑫镍公司拉走300吨镍铁价值135万元列入销售收入项下亦无不当。峨山鑫源公司二审庭审时提交2009年7月27日与元江鑫镍公司之间签订的《红土镍矿供需合同》一份，欲证明其与元江鑫镍公司之间存在买卖关系，但因该份合同系复印件，屠虎根、倪群明和胡高华又不予以认可，故本院对该份证据不予采纳。
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