（2010）云高民二终字第179号(9)
三、关于违约问题。
本院认为：1.分配销售所得货款问题。《合作协议》第二条第5款约定“产品销售所得货款，依据甲、乙双方投入原料，按投炉原料统计数量及场地上原料损耗数量按合同价付款。合作结束时，按实际数量结清。”从该款约定文义上看，表述得非常清楚：产品销售所得货款要在合作结束时，按实际数量结清。本案双方合作并没有结束，申屠虎根、倪群明就以未分得产品销售所得货款为由，认为峨山鑫源公司存在违约，单方退出联营体显然与该约定不符。
2.国家专利问题。《合作协议》第一条第4款约定“乙方提供具有国家专利的含结晶水的氧化镍矿经高炉冶炼镍铁的生产工艺与技术，并派技术员、管理人员到甲方生产场地，共同合作生产管理，工资列入合作生产成本。”申屠虎根、倪群明认为ZL200510102985.X专利权人刘沈杰关于申屠虎根知道专利复审委发出受理通知书是个人意见，无证据证明的主张不能成立，因为专利权人刘沈杰的该事实陈述本身就是证人证言，而且是原审法院在双方当事人均在场的情形下对刘沈杰询问形成的证据。二审中申屠虎根、倪群明不认可该证据，但却不能提供相反证据予以推翻。所以，依据刘沈杰证言，申屠虎根在2009年6月25日签订《合作协议》时，早已知道欲提供的ZL200510102985.X国家专利技术已因案外人申请无效宣告请求，被国家知识产权局专利复审委员会受理。《合作协议》中镍铁的生产依赖该专利技术，也是申屠虎根一方应承担的主要约定义务，对于该专利的现状及可能被宣告无效的风险，申屠虎根一方应当采取如实相告，或在知道被受理情形下追寻受理结果等行为，以保证能够按约定提供具有“国家专利”的冶炼镍铁技术，但本案实际情况却是申屠虎根一方签订《合作协议》时，约定提供具有“国家专利”的冶炼镍铁技术早在2008年11月15日就已被国家知识产权局专利复审委员作出了无效宣告，最终也经一、二审人民法院判决维持了该无效宣告。所以，申屠虎根一方签订《合作协议》时已不可能提供具有“国家专利”的冶炼镍铁技术，申屠虎根一方作出该约定已经存在不妥，进而在整个《合作协议》履行期间，申屠虎根、倪群明和胡高华始终未提供具有“国家专利”的冶炼镍铁技术，已构成违约。
3.产品合格及保证金100万元问题。《合作协议》第三条第1款约定“……保证金壹佰万元在产生效益与生产运行正常后方可退还给乙方”。申屠虎根、倪群明和胡高华认为从合作的第二个月起，合格镍铁多于不合格镍铁，并销售镍铁998吨，说明生产已正常运行并产生效益。但根据申屠虎根、倪群明自己向原审法院提交的《生产镍铁入库日表》和《炉子生产情况报表》表明，联营体共生产镍铁59天，其中生产不合格镍铁1973.2吨，合格镍铁为1388.4吨；有31天产12炉镍铁，12天产10-11炉镍铁，9天产5-9炉镍铁，4天产1-4炉镍铁，3天无产出。经二审法庭查询，申屠虎根、倪群明认为镍铁合格与否无国家、部颁或行业标准，只要能生产出镍铁即为合格。但上述报表中即区分和记载了“合格”与“不合格”镍铁，且在整个生产镍铁59天中不合格镍铁1973.2吨多于合格镍铁1388.4吨，故申屠虎根、倪群明此项主张无事实依据，不能由此认定镍铁生产已正常运行。申屠虎根、倪群明由此主张应退还100万元保证金的理由也不能成立，况且原审法院已在申屠虎根一方赔偿峨山鑫源公司经济损失中扣减了这100万元保证金。
4.峨政办电〔2009〕68号问题。申屠虎根、倪群明重申一审时已提交的峨政办电〔2009〕68号《关于做好2009年淘汰落后炼铁生产能力相关工作的通知》，欲证明合作期内提供的唯一高炉应于2009年淘汰，合作期内炉况失常是因峨山鑫源公司提供的高炉技术落后所致。但如原审判决第31页所述，该通知时间是2009年8月3日，已在双方签订《合作协议》之后；内容仅为峨山鑫源公司高炉列入2009年淘汰落后产能计划，并没明确峨山鑫源公司由此不能生产。这是国家在双方《合作协议》签订后，因节能减排需要所作的调整。申屠虎根、倪群明于2009年10月4日就撤出峨山鑫源公司，也停止了镍铁生产，故申屠虎根、倪群明不能证明该通知与本案的关联性，不应予以采纳。 5.《合作协议》第一条第5款问题。申屠虎根、倪群明称依据《合作协议》第一条第5款：“甲、乙双方以实物投入的原料，应付款由甲、乙双方各自承担。”原审判决第32页中峨山鑫源公司的原料为12564950.93元，申屠虎根、倪群明的原料为3893213.76元，应各方自行承担。峨山鑫源公司认为对方理解不正确，《合作协议》第一条第3款约定虽然名义上镍铁矿是作为乙方的投入，但实质上峨山鑫源公司要取得生产所需的镍矿，须另行向乙方支付货款，如果是对方的投入就不需要约定了，就不应进入联营体的成本，由联营体支付该款项。从实际履行来看，包括拉走价值135万元300吨镍铁抵款是双方无争议的事实，合同约定的是对方联系卖矿的人，款项由联营体支付。
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