（2010）云高民二终字第205号(3)
玉百大监事会在原审庭审中自愿放弃第五项诉讼请求，原审法院依法予以准许。
综上，原审判决：一、由可为锋于本判决生效后三十日内将其分得的股息1077649.78元退还玉溪百货大楼有限责任公司；二、驳回玉溪百货大楼有限责任公司监事会的其他诉讼请求。案件受理费31473元，由可为锋负担12275元，由第三人玉溪百货大楼有限责任公司负担19198元。
原审宣判后，玉百大监事会、可为峰均不服，分别向本院提起上诉。
玉百大监事会上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项；3、依法判决可为峰2004年8月3日至2008年12月4日抽逃出资期间其股权不产生增值。其主要理由为：玉百大资产确已产生增值。玉百大成立时的注册资本为1116万元，而2008年12月3日的《资产估价报告书》清楚地载明：以2008年11月20日为估价时点，玉百大资产仅不动产及经营设备的价值为98802202元，其中仅不动产的价值即为98753129元，由此可充分证明玉百大的不动产在四年产生了增值。可为峰抽逃出资的事实确凿，其不应享受玉百大增值带来的利益。玉百大监事会并非要求确认可为峰股权增值多少，而仅要求确认可为峰抽逃出资期间不增值。
对此，可为峰口头答辩认为：可为峰的行为没有给玉百大造成经济损失，玉百大监事会主张可为峰股权不增值缺乏法律依据，玉百大监事会提起诉讼属滥用诉权。
玉百大二审意见同可为峰，不再赘述。
可为峰上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回玉百大监事会的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由玉百大监事会负担。主要理由为：1、可为峰没有损害公司利益。可为峰担任玉百大董事长期间，分三次向玉百大借款650万元，其已向玉百大归还了全部本金，并按同期银行贷款利率支付了利息。玉百大认可该笔款项为借款，并且一直向可为峰收取利息。2、原审判决可为峰退还2004年至2007年分得的股息错误。可为峰是玉百大公的合法股东，当然应当按照自己认缴并持有的股份享有权利。2004年至2007年期间，其按持股比例获得的股息是经董事会及股东会议决议通过的。3、玉百大监事会提起诉讼没有法律依据。可为峰的行为没有给公司造成经济损失，一是玉百大以书面形式向法院表示，可为峰的行为没有给公司造成经济损失；二是玉百大监事会也没有证据证实可为峰给公司造成了损失。
玉百大监事会答辩认为：1、可为峰的行为的确损害了公司利益。首先，可为峰抽逃出资的事实已有红塔区人民法院（2010）玉红刑初字第131号刑事判决书、玉溪市工商行政管理局玉工商处字（2009）第4号行政处罚决定书、玉百大监事会在原审提交的证据加以证实。其次，可为峰关于该部分资金为借款的抗辩不能成立。可为峰抽逃出资前未向公司报告，可为峰曾为玉百大的控股股东，长期操控玉百大及公司董事会，并涉嫌以转让股份的方式贿赂其他董事，诱使玉百大认可此650万为借款。可为峰抽逃出资及挪用公司资金显然损害了玉百大利益、损害了玉百大股东利益，同样损害了公司债权人的利益。2、原审判决可为峰退还2004年至2007年分得的股息有充分的事实和法律依据。首先，股东违反出资义务，就不应享受股东权利。即使事后补交了出资，也只能对之后的公司盈利和公司盈余主张权利；其次，股本是实际股东权利的基础。可为峰抽逃出资，其股本根本就没有参与公司经营运作，可为峰拥有的是名义股份而非实质股份，当然也就没有权利获得股息；3、玉百大监事会提起诉讼有法律依据。
玉百大认为可为峰的上诉理由成立，可为峰抽逃出资的行为并未给玉百大造成任何损失，可为峰不应退还股息。
各方当事人对原审确认的全案事实均无异议，本院予以确认。
应玉百大监事会申请，本院前往云南省玉溪市红塔区人民法院调取了可为峰向赵琼转让玉百大股权，后由玉百大向赵琼回购该股权的相关证据材料。
玉百大监事会质证认为，该证据能够证明可为峰侵害公司利益的事实。可为峰、玉百大质证认可该证据的真实性，但认为同本案无关。本院认为，2009年4月30日，可为峰将其持有的玉百大股份中部分股份以200万的对价转让给赵琼，由于赵琼对之后召开的玉百大股东会有关公司转让、出售资产之决议投反对票，并以此为由申请公司收购其持有股份，后经该公司董事会批准，同意按出资额的四倍价格回购赵琼18.889%的股份。可见，股份转让、回购等行为均分别发生在案外人同可为峰、玉百大之间，同本案缺乏联系，据此无法直接认定可为峰损害公司利益及可为峰股权发生增值的事实，本院对玉百大监事会调取证据的证明目的不予支持。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、玉百大监事会是否有权利提起本案诉讼；2、可为峰的行为是否损害了玉百大的利益；3、可为峰的股息是否应当返还玉百大；4、可为峰的股权是否产生增值。本院分别评判如下。
1.关于玉百大监事会是否有权利提起本案诉讼的问题
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