（2010）云高民二终字第204号(2)
被上诉人徐俊书面答辩认为原判正确，请求予以维持。
被上诉人聂粮口头答辩认为原判审理程序合法，认定事实清楚，请求予以维持。
被上诉人刘霞无正当理由未到庭应诉，放弃其答辩权利。
二审中，各方当事人对以下事实无争议：徐俊、聂粮都曾收取过福星公司支付的矿石购买款，其中徐俊先后收款11300000元，聂粮先后收款900000元，本院对此予以确认。
归纳各方诉辩主张，本案的争议焦点为：三被上诉人应否连带返还福星公司矿石预付款3640505．85元。
福星公司向本院提交一份《玉溪市红塔区民政局婚姻登记处证明》欲证明被上诉人聂粮和刘霞曾经是夫妻关系，双方于2009年8月24日登记离婚。并提交两份书面申请即：1、申请本院调取2008年3月31日徐俊在玉溪市华夏银行东风分理处开立个人结算账户的开户资料（个人结算账户开户申请书、开户人、代理人身份证明），欲证明聂粮持徐俊身份证在银行开户，同时收取李家福支付的款项200万元，可以印证两人是与福星公司交易的共同对方。2、申请本院对“黄文彪”向徐俊买铁矿发给李家福四张结算单（2008年1月2日、5月12日、8月17日、8月25日）的纸张、笔迹、手印形成时间进行鉴定，欲证明四张结算单系同一人笔迹、同一时间形成，并不真实。
徐俊对以上婚姻登记材料不发表意见，并认为向银行调取证据并不能证明福星公司关于徐俊与聂粮是合伙关系的观点。
聂粮对以上婚姻登记材料真实性认可，但认为不能证明福星公司观点，其他意见与徐俊一致，不再赘述。
本院认为：一、因聂粮对《玉溪市红塔区民政局婚姻登记处证明》真实性表示认可，本院对该证据真实性予以确认，但仅凭该证据尚不能证明福星公司关于三被上诉人应承担连带责任的主张。二、《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。福星公司在本案中的唯一诉请为主张三被上诉人承担连带还款责任，其应当对三被上诉人系合伙关系或有连带还款的约定负举证责任。三、现能够确认的案件事实是徐俊、聂粮、刘霞都收过福星公司货款，徐俊、聂粮都向福星公司发过货，但徐俊陈述是按聂粮的指示收款和发货，这样，根据谁主张谁举证的原则，福星公司应当举证证实三人是合伙关系或者有连带责任的约定，但福星公司关于三人是合伙关系的证据均是口头陈述，仅凭分别汇款给徐俊、聂粮、刘霞以及徐俊、聂粮分别向福星公司发过货等事实尚不能得出三人系合伙关系、应承担连带责任的结论；形成于2008年2月25日的《收据》中虽然注明“付徐俊水洗粉矿……车”，但“收款人”为黄文彪，只能证明黄文彪与福星公司进行过结算，尚不能证明徐俊与聂粮是合伙关系且黄文彪代表其他合伙人进行结算。四、福星公司关于“三被上诉人未能就福星公司所诉之债权应当由其他人承担进行举证，福星公司要求三被上诉人连带承担返还多付款责任主张成立”的主张不符合民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则。在徐俊、聂粮、刘霞均收过款，徐俊、聂粮向福星公司发过货等事实已经确认的情况下，福星公司欲维护其利益可以通过分别向三人或者单独向聂粮一人主张结算等方式另案解决。五、因聂粮是否使用徐俊的身份证开户并不能证明两人系合伙关系，本院对福星公司该项调取证据申请不予准许；此外，在福星公司应当对徐俊、聂粮、刘霞连带还款承担举证责任的情况下，即便徐俊与聂粮之间的结算单系同一时间形成，也不能得出两人之间是合伙关系的结论，因此对徐俊与聂粮之间的结算单形成时间进行鉴定并无必要，本院亦不予准许。
综上所述，福星公司并未举出充分证据证实徐俊、聂粮、刘霞之间是合伙关系或者有连带责任的约定，福星公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于请求三被上诉人连带承担还款责任的主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、财产保全费按照原判执行，二审案件受理费35924元，由玉溪福星商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师 清
审 判 员 张 宇
代理审判员 王 超
二 O 一 O年十二月十五日
书 记 员 吴丽萍
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