（2010）云高民二终字第202号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民二终字第202号
上诉人（原审被告）昆明二建建设(集团)有限公司。
法定代表人吴笙，董事长。
委托代理人杨卫华，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）楚雄奕标混凝土拌合有限公司。
法定代表人苏明，董事长。
委托代理人张志，云南滇中律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告昆明二建建设(集团)有限公司楚雄州人民医院项目部。
负责人谢应忠。
委托代理人杨卫华，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明二建建设(集团)有限公司(以下简称昆明二建)与被上诉人楚雄奕标混凝土拌合有限公司(以下简称奕标公司)，原审被告昆明二建建设(集团)有限公司楚雄州人民医院项目部(以下简称二建州医院项目部)因买卖合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院(2010)楚中民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年11月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月9日公开开庭审理了本案。昆明二建和二建州医院项目部的委托代理杨卫华，奕标公司的委托代理人张志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实为：2009年4月18日，楚雄奕标混凝土拌合有限公司(供方)与昆明二建建设(集团)有限公司楚雄州人民医院项目部(需方)签订供需合同，约定由供方为需方在建的楚雄州医院内、外科住院楼工程供应混凝土，双方对混凝土的强度等级、品种及单价进行了详细约定，对结算及付款方式约定为：需方每月实际使用砼金额结算在次月15号按70％给供方，待主体砼浇筑完毕后，需方需在2月内付清所有砼款给供方。双方还在合同中补充约定：如需方未按约定月结日结算给供方，则需方需向供方按每天外加本月砼款5％的违约金。
合同签订后，奕标公司于2009年4月30日至12月12日向楚雄州医院项目部供应了混凝土，至2010年1月31日昆明二建共支付款项1717000元。2009年12月31日经奕标公司与昆明二建的现场联系人杨万磊、顾华稳结算，昆明二建欠奕标公司的混凝土款项金额为863532.5元。2010年1月31日昆明二建又支付10万元后，昆明二建至今尚欠奕标公司款项为763532.5元。
另查明，二建州医院项目部为昆明二建的派出机构，代二建行使权利。杨万磊、顾华稳均为昆明二建的现场工作人员，主要工作任务为接收混凝土，代表公司行使权利。主体砼浇筑完毕的时间为2009年12月。
原审法院基于以上认定事实认为：奕标公司与二建州医院项目部签订的混凝土供需合同未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，奕标公司向二建州医院项目部供应了混凝土，履行了合同义务，经结算二建州医院项目部还差欠奕标公司混凝土价款763532.5元，二建州医院项目部为昆明二建的派出机构，代表公司行使权利，故昆明二建应承担相应的法律责任。关于违约金是否应当支付的问题，因双方在签订合同时对违约责任进行了约定，昆明二建至今仍未支付差欠的欠款，应承担相应的违约责任。原告起诉时对约定计算的违约金数额进行了调整，但调整后主张的744167.25元被告也认为明显过高，本院综合考虑了合同的约定及双方履行合同的情况和当事人的过错程度后认为应当进行适当调整。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、昆明二建于判决生效之日起十五日内向奕标公司支付混凝土欠款763532.5元；二、昆明二建于判决生效之日起十五日内向奕标公司支付违约金229059.75元；三、二建州医院项目部在本案中不承担责任。案件受理费18369元由昆明二建负担12269元（未交），奕标公司负担6100元（已交）。
原审宣判后，昆明二建不服，向本院提起上诉请求撤销原审判决，驳回奕标公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：1.昆明二建对于奕标公司的混凝土款项仍有尾款未付清，但是双方并未进行结算，所欠尾款数额尚不明确，因而，原审判决给付的合同尾款没有确切的事实依据。2.《供需合同》补充条款约定：如需方未按月结日结算给供方，则需方需向供方按每天外加本月砼款5％的违约金。双方未进行结算，“本月砼款”数额尚不明确，依照约定不明的条款来确定违约多少，显然没有事实和法律依据。5％的违约金远高于奕标公司的实际损失，应赔偿奕标公司所损失尾款的同期存款利息。
奕标公司答辩称：原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
二建州医院项目部观点与上诉人昆明二建一致。
二审庭审中，征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，除昆明二建认为原判遗漏认定合同“本月砼款”没有每月结算，杨万磊、顾华稳没有结算的授权以及对顾华稳身份不清楚外；各方当事人对原审认定的其他事实无异议。对于当事人提出的异议本院将结合本案的争议焦点问题综合评议。对原审认定的各方当事人均无异议的事实本院予以确认。另，二审庭审中经昆明二建的委托代理人杨卫华打电话核实，2010年8月30日原审法院对谢应忠进行询问并制作笔录一份，原审法院已通知昆明二建进行过质证，但昆明二建没有通知其委托代理人杨卫华参加。
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