（2010）云高民二终字第202号(2)
二审中，各方当事人均无新的证据向本院提交。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的主要焦点是：原审判决认定的结算数额及违约金是否正确。
本院认为：各方当事人对于二建州医院项目部为昆明二建的派出机构，代二建行使权利的事实均无异议，故二建州医院项目部对外进行的行为，均依法应由昆明二建承担相应法律责任。《供需合同》第六条约定“需方每月实际使用砼金额结算在次月15号按70％给供方，待主体砼浇筑完毕后，需方需在2月内付清所有砼款给供方。”本案中主体砼浇筑完毕的时间为2009年12月，昆明二建按照此条约定，应在2010年2月内履行付款义务，因昆明二建未履行此条约定义务，故其存在违约。《供需合同》中指定的现场联系人是杨万磊，2009年12月31日《结算收款单》表明，昆明二建欠奕标公司的混凝土款项金额为863532.5元，并有杨万磊签名。昆明二建认可杨万磊签名的真实性，但却认为杨万磊没有结算资格，故其结算是无效的。本院认为双方在《供需合同》中未对谁有结算资格进行过约定，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。杨万磊作为二建州医院项目部工作人员进行的与工作有关的行为应由二建州医院项目部，即昆明二建承担相应的法律责任。而且《结算收款单》上所欠混凝土款项金额是按照8本混凝土发货单计算得来，对这8本混凝土发货单的真实性和关联性昆明二建在原审质证时是予以认可的。对部分混凝土发货单和《结算收款单》上顾华稳的签名，经原审法院询问，二建州医院项目部负责人谢应忠陈述：顾华稳在公司是办杂事，跟杨万磊情况差不多；奕标公司主张支付过的款项是171.7万应该是对的；主张还欠的金额是763532.5元是根据单子计算，没有异议等。对该份谢应忠调查笔录已经双方当事人质证，原审法院依此认定“杨万磊、顾华稳均为昆明二建的现场工作人员，主要工作任务为接收混凝土，代表公司行使权利。”并无不当。昆明二建尚未结算的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。
《供需合同》补充条款约定：如需方未按月结日结算给供方，则需方需向供方按每天外加本月砼款5％的违约金。本案中昆明二建显然没有按月结日结算给奕标公司从而导致本案纠纷，故其应承担约定的违约责任。但因依照该约定计算出的违约金过高，原审法院在综合全案的情况下，按照查明的昆明二建尚欠混凝土款项763532.5元的30%进行调整为229059.75。昆明二建所称依照约定不明的条款来确定违约金与上述事实不符，但同时也主张违约金过高，应按银行同期存款利息赔偿。因双方当事人对违约金已有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院综合考虑合同约定、双方履行情况以及过错程度等调整本案过高违约金并无不当。昆明二建主张约定违约金过高，只应赔偿奕标公司所损失尾款的同期存款利息，与双方约定不符，故昆明二建的此项主张不能成立。
综上所述，昆明二建的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13726元，由昆明二建建设(集团)有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的两年期限内申请强制执行。
审 判 长 龚 睿
审 判 员 孙少波
代理审判员 任容庆
二 O 一 O年十二月十六日
书 记 员 吴丽萍
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