（2010）云高民一终字第124号(4)
对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对云游公司和旅游诚信公司对原审判决认定事实提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。
二审庭审中，上诉人云游公司提交民事起诉状、反诉状、司法鉴定意见书、汇总表各一份，欲证明本案诉争的场地已经过三方投资改造，另案正在审理，故本案应中止审理。旅游公司质证认为，鉴定意见书系初稿，不能作为本案的证据，且另案的审理不影响本案，不应中止本案的审理。旅游诚信公司质证认为，另案审理的是三方出资，本案诉争的是场地，是否中止审理由法院决定。本院认为，另案审理的是三公司间的联营合同纠纷与本案的租赁合同纠纷并无关联，故对云游公司提交的该组证据不予采信。
上诉人旅游诚信公司提交《筹备期即将开支的粗估费用预算单》一份，欲证明旅游公司与筹备组之间没有租赁关系，不产生租金。云游公司质证认为，同意双方之间没有租赁关系。旅游公司质证认为，其与筹备组之间确实没有另行签订租赁合同，但场地被占用是事实，故场地占用的损失应当由筹备组各方负责赔偿。本院认为，对该证据的证明效力将结合争议焦点予以评析。
被上诉人旅游公司提交，1、云游公司发给旅游公司和旅游诚信公司的《项目紧急建议书》一份，欲证明确定租金150万元及场地范围有事实依据；2、《世博园旅游购物项目广场移交清单》一份，欲证明场地移交的范围。云游公司质证认为，1、《建议书》不是新证据，150万元仅是建议，不能确定为租金，且建议确立的租赁关系的双方是旅游公司与拟成立的“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”；2、《移交清单》也不是新证据，且移交的范围是改扩建前的。旅游诚信公司质证认为，1、《建议书》证实在2007年12月16日前，筹备组与旅游公司之间并没有租赁关系，且该证据仅只是一份要约邀请；2、《移交清单》上盖的是云游公司的章，不是筹备组的，证实场地是移交给云游公司而不是筹备组。本院认为，对两份证据的证明效力本院将结合争议焦点予以评析。
二审另查明，2010年9月14日，昆明世博园股份有限公司变更为云南旅游股份有限公司。
综合各方当事人的诉辨主张，本案中各方当事人在二审中争议的焦点问题是：本案诉争场地由谁实际占有、使用及应由谁承担返还场地、支付场地占用费的义务。
1.关于涉案场地由谁实际占有、使用的问题。本院认为，旅游公司二审中提交的2007年6月6日《世博园旅游购物项目广场移交清单》上注明的移交单位为昆明世博园股份有限公司，接交方为昆明云游博园旅游商品开发有限公司筹备组（云南云游投资有限公司），并加盖了云南云游投资有限公司的公章。《移交清单》所证实的内容与原审法院现场勘验的情况能够相互印证，应予以采信，其证实旅游公司于2007年6月6日向拟成立的“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”筹备组进行了场地移交，并由筹备组实际占有和使用至今。虽然旅游诚信公司依据《移交清单》、《回复函》、租赁合同等所列名称及印章均为云游公司，据此主张涉案场地由云游公司实际控制，云游公司的行为不能代表筹备组，但从三方签订的《设立有限公司出资协议书》及《移交清单》的内容看，涉案场地是由旅游公司提供给筹备组使用，而并非云游公司，云游公司仅作为筹备组组长及实际掌控方代表筹备组接收了涉案场地，其行为应当认定为筹备组的行为，故对旅游诚信公司关于诉争场地由云游公司实际占用的主张，不予支持。
2.关于返还场地的问题。本院认为，由于旅游公司与云游公司、旅游诚信公司于2006年11月23日签订的《设立有限公司出资协议书》目前处于中止状态，且三公司欲设立的“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”最终并未成立，本案中的云游博园公司系由云游公司与另外两个自然人股东共同设立，虽然名称与三公司拟设立“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”一致，但与旅游公司和旅游诚信公司并无关系，故“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”筹备组的行为后果不应由云游博园公司承担，而应由成立该筹备组的三公司，即旅游公司、云游公司、旅游诚信公司来享有及承担。因本案中诉争场地被“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”筹备组所占用，故应当由该筹备组的成立主体负责返还。对于云游公司提出的由于筹备组根据项目需要对原有场馆进行了建设，部分商户也根据经营需要进行了装修，因此必须由三公司对筹备组前期已开展的工作和投入进行清算后才能予以返还的主张，本院认为关于场地改扩建及装修部分已在另案审理中，且经法院依法委托进行了司法鉴定，故对云游公司的该项主张，不予支持。综上，本院认为原审判决由云游公司和旅游诚信公司配合旅游公司收回办公楼、干花馆、鲜花馆、钱币馆商业街区域(含钱币馆、公厕、白药馆、其它场地及商铺)并无不当。
3.关于场地占用费支付的问题。本院认为，从旅游公司、云游公司和旅游诚信公司三方制定的《公司章程》看，涉案场地系由拟成立的“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”租用，而并非是旅游公司的投资，旅游公司从未同意将涉案场地提供给拟成立的公司免费使用，现三公司拟成立的“昆明云游博园旅游商品开发有限公司”最终并未成立，场地由公司筹备组实际占有和使用，故应当由设立公司筹备组的三家公司来共同支付相应的场地占用费。
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