（2010）云高民三终字第87号
云南省高级人民法院民事判决书
（2010）云高民三终字第87号
上诉人（原审原告）上海南宏工贸有限公司。
住所地：上海市宝山区淞南路211弄41号201。
法定代表人蒋尧南，公司经理。
委托代理人胡兆汉，男，现住重庆市綦江县古南镇綦齿三村4号，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南金马农用车制造总厂破产管理人。
住所地：昆明市小西门翠湖南路云南省监狱管理局。
负责人李明章，破产管理人组长。
委托代理人梁隆乾，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人姚帆，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人上海南宏工贸有限公司（以下简称南宏公司）与被上诉人云南金马农用车制造总厂破产管理人（以下简称破产管理人）因取回权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2010）昆民五破字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月21日受理后依法组成合议庭，于2010年11月11日、11月15日开庭审理了本案。上诉人南宏公司特别授权的委托代理人胡兆汉、被上诉人破产管理人特别授权的委托代理人梁隆乾、姚帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的事实是：一、2006年9月11日，南宏公司因与金马制造总厂发生承揽合同纠纷，将其诉至盘龙区人民法院，请求人民法院判令：l、金马制造总厂向南宏公司偿还因其擅自截留南宏公司发往常州的468套Z50螺伞齿的货款人民币281524元；2、金马制造总厂向南宏公司支付因其扣押南宏公司盆齿888件所值的价款人民币232478.4元或返还原物，角齿369件所值的价款人民币28855.8元或返还原物；3、金马制造总厂向南宏公司支付因其擅自发走南宏公司所有的Z50产品200套所值的价款人民币88600元。(以上请求系南宏公司全部请求的一部分，因与本案南宏公司诉求有关故予以明确，其余请求因与本案无关故不再赘述)。针对以上诉求，经二审终审，昆明市中级人民法院于2007年8月25日做出(2007)昆民二终字第316号民事判决，判令金马制造总厂于判决生效后10日内向南宏公司返还其在该厂的Z50盆齿毛坯848只或向南宏公司支付上述毛坯所值价款人民币222006．4元；向南宏公司返还其在该厂的Z50角齿毛坯569只或向南宏公司支付上述毛坯所值价款人民币44495.8元。对于其余诉求，终审法院认为南宏公司主张金马制造总厂截留其468套Z50螺伞齿的应收款，属于侵权法律关系，并非该案诉争的承揽合同关系范畴，故对其此项请求不予处理；而关于南宏公司要求金马制造总厂支付擅自发走其所有的Z50产品200套所值价款人民币88600元的主张，因南宏公司未能提交证据证明，亦不予支持。判决驳回了该两项诉求。二、2007年11月13日，南宏公司向盘龙区人民法院申请对(2007)昆民二终字第316号民事判决的强制执行。2009年2月20日，盘龙区人民法院以被执行人金马制造总厂已被宣告破产为由裁定终结了执行程序。至程序终结，南宏公司未执行到任何款项。三、2007年7月31日，昆明市中级人民法院受理了金马制造总厂的破产案件，并宣告其破产指定成立了破产管理人。2008年1月21日，昆明市中级人民法院根据破产管理人的申请，裁定终结了金马制造总厂的破产程序。四、庭审中，破产管理人向法院确认了在管理人接收破产企业财产时，原物已不存在。五、南宏公司首次与管理人联系的时间为2009年5月20日。
原审法院认为：依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定，取回权是指在破产财产中，债务人占有的并不属于债务人的财产，该财产的权利人可以请求不依破产程序而直接取回其财产的权利。取回权具有如下主要特征：1、取回权是针对特定物的返还请求权；2、取回权是以物权为基础的请求权；3、取回权是在破产清算程序中行使的特别的请求权，并且行使受到时间限制。仅在破产受理后至破产财产分配前发生法律效力，待破产财产分配完毕后再行使取回权的，不发生法律效力。4、取回权标的物不属于破产财产，但在被取回前由破产管理人管理支配。本案中南宏公司主张应取回的财产包含三部分：即888只盆齿、369只角齿；被发走的200套Z50成品及发往常州的468套货物的货款。以上三部分中，被生效法律文书确认的848只Z50盆齿毛坯及569只Z50角齿毛坯属于被金马制造总厂占有的特定物，而南宏公司主张的被发走的200套Z50产品及468套Z50螺伞齿的货款并没有生效法律文书或有效证据予以证实，并且即便实际存在该事实，南宏公司对该200套Z50产品及应收468套Z50螺伞齿的货款所形成的法律关系也非物权关系，而是因侵权行为而产生的债权关系，并不属于取回权的范畴，故原审法院对此依法不予确认。而关于848只Z50盆齿毛坯及569只Z50角齿毛坯的取回问题，因以上货物原物已不存在，且南宏公司并未在破产清算程序中行使其取回权，现金马制造总厂破产程序已终结，南宏公司取回权已不发生法律效力，故对其请求原审法院依法不予支持。原审法院据此判决：驳回原告上海南宏工贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币l0521．54元由上海南宏工贸有限公司承担。
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