（2010）云高民三终字第87号(2)
原审判决宣判后，南宏公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）昆民五破字第1号民事判决；2、判令通过破产管理人取回权利人在破产企业遗留、被占有的价值272384元的财产及占有期间利息；判令被上诉人承担所有诉讼费用。其主要上诉理由是：1、破产管理人没有尽职，导致上诉人不能实现取回权；2、返还价值222006.4元Z50盆齿，返还价值44495元Z50角齿，返还4080元的洗油剂款，返还548元垫付运费，返还1254.6元被损坏的毛坯，共计272384元。
被上诉人答辩：1、服从原判；2、上诉人变更了起诉时的诉讼请求，洗油剂款、垫付运费、被损坏的毛坯款属于新增加的请求。
二审庭审中查明：1、上诉人的上诉请求比一审诉讼请求减少了393770.2元，但增加了洗油剂款、垫付运费、被损坏的毛坯款；2、二审查明，上诉人原地址是上海市宝山区长逸路88号-26，后其改变了地址为上海市宝山区淞南路211弄41号201，其改变地址未通知被上诉人。3、二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审认定事实与一审基本相同。
本院认为，本案是取回权纠纷。一、关于上诉人在上诉中增加的诉讼请求能否支持的问题。上诉人在上诉理由中，对其上诉请求的272384元的组成进行解释，称其组成为：222006.4元Z50盆齿，44495元Z50角齿，4080元的洗油剂款，〖HT3,4〗548元垫付运费，1254.6元〖HT〗被损坏的毛坯，共计272384元；其中，洗油剂款、垫付运费、被损坏的毛坯款是新增加的，起诉时并没有这些项目。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，上诉人在上诉中不能增加新的诉讼请求，因此，上诉人要求的洗油剂款、垫付运费、被损坏的毛坯款本院在二审中不予审理。至于上诉人在上诉中减少了请求金额，这属于当事人处分自己的权利，应当予以准许。二、关于上诉人能否实现取回权的问题。“取回权”是我国破产法规定的一项权利，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”从该条规定可以看出，这是财产权利人主动实施的行为。1、在云南金马农用车制造总厂破产审理过程中，上诉人既未向管理人提出取回权要求，也未申报债权。上诉人首次与管理人联系是在2009年5月，此时该破产案件已经终结。2、由于上诉人改变地址未通知被上诉人，致使债权申报通知被退回。3、在破产案件审理中，管理人在接受破产财产时，并没有上诉人所主张的财产。因此，上诉人现在主张取回权已经没有事实基础和法律基础，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费4085.76元由上诉人上海南宏工贸有限公司承担。（上诉人原交上诉费10521.54元，因其减少上诉请求金额，应当退还6435.78元。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
代理审判员 郑 超
代理审判员 沈 灵
二 O 一O 年十二月十三日
书 记 员 张 岚
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