（2010）云高民三终字第61号(2)
对原审认定的事实，晋宁公司有以下异议：1、谢巧珍将288800元汇入了李竹芬的账户，但原审判决书中几处将288800元误写成了288000元；2、谢巧珍和李永泉均与本案有关，不应被称为案外人；3、原审认定晋宁公司愿意赔偿启辉公司8万元与事实不符。启辉公司对原审认定事实无异议。对晋宁公司提出的原审判决书误将288800元写成288000元的异议，本院查证属实，对其予以纠正。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对晋宁公司所提其他异议，本院将结合争议焦点综合分析评判。
二审庭审中晋宁公司提交了二组证据，1、工资表、云南省劳动合同书，欲证明李永泉是晋宁公司的员工，不是案外人。2、李竹芬的存折，欲证明晋宁公司收到了启辉公司的288800元。庭审中，晋宁公司申请证人王红云出庭作证，欲证明谢巧珍经过晋宁公司法定代表人李伟的引见曾到王红云所开的根雕店购买并发走了19600元的根雕，并在李伟处拿到了货款。
启辉公司质证认为：1、李永泉的劳动合同和工资表与本案无关联性，对该份证据不予认可；2、启辉公司确实是将288800元打到了李竹芬的账户上，这是双方都予以认可的事实。3、对于证人证言，证人与李伟是朋友关系，真实性存在异议。对晋宁公司提交的二组证据及证人证言本院将结合案件审理进行综合评判。
关于本案的管辖和法律适用问题，本案启辉公司系在香港登记成立的公司，故本案属涉外民事诉讼。虽本案双方当事人在《销售合同》中约定发生纠纷时由北京市国际贸易仲裁委员会进行仲裁，但启辉公司向原审法院起诉后，晋宁公司并未对人民法院受理该案提出异议，因此视为放弃仲裁协议，由人民法院继续进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，晋宁公司的住所地属于原审法院辖区，故原审法院对本案具有管辖权。关于法律适用问题，因本案所涉买卖合同的签订地和履行地均在中华人民共和国境内，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款所确定的当事人意思自治原则和最密切联系原则，本案应以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。
综合当事人的诉辩主张及对原判认定事实的意见，本案二审的争议焦点为：1、晋宁公司在本案《销售合同》中应向启辉公司退还货款金额是多少？2、晋宁公司是否已将以上款项退还启辉公司？3、晋宁公司是否应向启辉公司支付8万元赔偿金？
一、关于晋宁公司在本案《销售合同》中应向启辉公司退还货款金额是多少的问题。
晋宁公司认为只应返还启辉公司25万元，而非288800元，理由是双方上一个合同还有19200元款项未结清，另外晋宁公司还为启辉公司购买并通过物流代发了一个19600元根雕，288800元在扣除上一个合同的尾款19200元和代发根雕的19600元后，剩下的25万元才应返还启辉公司。启辉公司不认可晋宁公司的主张，认为双方的上一个合同款项已经结清，不存在欠款19200元的问题，同时也从来没有委托过晋宁公司购买19600元的根雕。因晋宁公司违约致使合同不能履行，因此晋宁公司应返还启辉公司货款288800元。
本案中，双方当事人均认可晋宁公司收到了启辉公司汇入的288800元款项，争议在于应退还款项中是否应扣减晋宁公司主张的上一个合同尾款19200元和购买根雕的19600元。本院认为编号为 KJN708-2/SM的销售合同系双方当事人的真实意思表示，该合同真实有效，启辉公司按合同约定支付给晋宁公司货款288800元，后因晋宁公司违约致使合同无法继续履行，晋宁公司应向启辉公司退还其已付款项288800元。但启辉公司在其诉讼请求中要求退还的金额为288000元，后也未对该金额变更诉请，因此根据其在原审中的诉请，本案晋宁公司应返还启辉公司的货款金额为288000元。对晋宁公司所主张应扣除双方上一个编号为KJN 708-1/SM销售合同的尾款19200元，对此本院认为晋宁公司并未提交证据对其主张予以证明，且上一个合同是否存在未结尾款与本案并无关联，对于晋宁公司的该项主张本院不予支持。另，晋宁公司认为应扣减代购根雕款19600元并对此申请证人出庭作证，本院认为晋宁公司所提供证据并不足以证明其主张，故对该主张本院不予支持。
二、关于晋宁公司是否已将以上款项退还启辉公司的问题。
晋宁公司主张其已于2007年10月10日将 25万元现金通过晋宁公司员工李永泉的账户实时汇划进谢巧珍账户，退还给了启辉公司，因此不应再重复还款。启辉公司则认为谢巧珍并非启辉公司的指定收款人，晋宁公司给谢巧珍汇款不能等同于给启辉公司汇款，启辉公司否认收到该款。本院认为，晋宁公司在原审提供的2007年10月10日启辉公司要求将25万元汇入谢巧珍账户的来函及另外三份来函均系传真件，证据效力较低，启辉公司对传真的真实性也不予认可，在无其他证据与之佐证的情况下，该传真件不能单独证明其待证事实。在不能证明启辉公司指定谢巧珍作为该笔退款的收款人的情况下，自然人间的汇款不能等同于公司与公司间的汇款，因此不能推定为晋宁公司向启辉公司退还了该笔款项；晋宁公司虽认为谢巧珍是启辉公司的员工及谢巧珍代表启辉公司与晋宁公司签订和履行本案销售合同，但并未提供证据加以证明，启辉公司对此也予以否认。从销售合同上看，谢巧珍亦未在合同上签名，因此在谢巧珍的行为不能构成表见代理的情况下，其收到25万元退款的行为不能当然对启辉公司发生效力。因此，本院对晋宁公司已将25万元货款退还启辉公司的主张不予支持，晋宁公司应向启辉公司返还288000元货款。
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