（2010）云高民二终字第167号(2)
原审判决宣判后，德丰公司不服向本院提出上诉称：1、原判程序严重违法。案件开庭前，因我公司的诉讼证据在公安和检察机关侦查案件时调取，在开庭时我方尚未退回，部分证据无法提交，故申请延期举证，但原审法院对该合法要求坚决不予同意，明显违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条之规定。案件开庭时，对方擅自变更了两项诉讼请求，原审法院对已经变更的诉请并没有及时向上诉人送达新的起诉状副本，而是在开庭时向上诉人搞突然袭击才送达了变更后新的起诉状副本，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定应当重新指定举证期限。我公司明确要求给予新的答辩期和举证期，原审短暂休庭后当庭驳回上诉人的合法要求，违反了《民事诉讼法》的相关规定，程序违法。2、原审将本案案由定性为承包合同纠纷错误。对方起诉确认该两份合同无效均为联营合同，从最高人民法院关于案由的规定应定性为联营合同纠纷。原判把联营合同定为承包合同纠纷存在错误。3、原审认为本案双方所签《联合开发经营佳兴煤矿合同书》无效，没有事实及法律依据，联营合同系双方真实意思表示，双方已履行多年，应属有效合同。4、原审认定事实不清，我公司严格履行双方所签协议，不但支付了被上诉人760万元，投入了近3726余万元对矿山进行开发建设，原审认定“被告不请求原告对该部分损失予以赔偿”，完全是违背事实、颠倒黑白。让我方将投资了近3726余万元开发的一号矿井无偿的返还给被上诉人，原审判决不公，请求依法撤销原判，发回重审。一、二审的诉讼费用由被上诉人全部承担。
舜发公司口头答辩认为：原判程序并不违法； 本案合同性质是承包合同，依法承包合同是无效合同；对方的投资损失需要由我方进行赔偿的，应当依法进行鉴定，鉴定后与我方的损失冲抵后我方该支付的才支付，对方提供的损失依据我方不予认可。请求驳回上诉，维持原判。
对原判认定的事实上诉人德丰公司除对原判认定的“合同及补充协议履行过程中，富源县煤炭行业主管部门对煤矿企业进行整顿，严格按照法律规定实行一矿一井制度”有异议，认为在合同签订及履行之前，就已经实行一矿一井制度，并不是因合同之后才实行。除此以外，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，本院对双方当事人无争议的原审事实予以确认。
二审双方当事人争议的焦点在于：1、本案双方当事人签订的合同是承包合同还是联营合同；2、本案合同及补充协议是否有效；3、原判事实是否有遗漏；4、原判程序是否违法。
各方对焦点问题的观点与上诉、答辩意见相同，在此不予赘述。
一、关于本案双方签订的合同是承包合同还是联营合同的问题。
本院认为，双方在本案合同的补充协议中，明确约定了双方的权利义务，约定德丰公司对佳兴煤矿一号井独立投资、自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任，而舜发公司只享受权利，不承担义务，对每吨纯收入超过150元的部分享受50%分配的权利，从补充协议的约定内容看，没有联营合同共同经营、共担风险、共享利润的法律特征，双方约定更符合承包合同由承包人自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任，发包人固定收取承包费的法律特征，双方通过补充协议实际已经变更了原合同约定的联营关系，因而双方当事人所签订的合同及补充协议系名为联营实为承包的法律关系，德丰公司每吨纯收入超过150元的部分享受50%分配的权利系作为收取的承包费，故双方建立的法律关系应为承包合同法律关系。对德丰公司二审提供的新证：舜发公司法定代表人杨乔友写的承诺书，其书写的也为联营合同的主张，本院认为双方建立的合同法律关系应当以双方约定确定的权利义务进行认定，而非合同名称的书写，故该承诺书也不能改变双方合同约定的性质。原判对合同性质认定并无不当，上诉人德丰公司的上诉理由不能成立。
二、关于本案合同及补充协议是否有效的问题。
本院认为，如前所述双方建立的是承包合同的法律关系，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第十五条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，本案合同及补充协议违反了法律的强制性规定应为无效。原判对此认定正确，应当予以维持。上诉人德丰公司的该上诉理由不能成立。
三、关于原判事实是否有遗漏的问题。
德丰公司主要认为原判遗漏审理三个事实：签订合同时对方用作废的批文告知为一矿两井；对方2007年6月19日的施工通知，明确如开采手续不合法，损失由对方承担；除760万元外，其还有3700多万元的投资。
本院认为，对实行一矿一井，上诉人在签订合同时应当对其相关手续批文等进行审核，并对相关法律规定进行了解。施工通知原审已经提交，均不属于原判遗漏审理的事实。对德丰公司因合同无效产生的损失，原审因德丰公司未提出反诉，故原判未予审理亦无不当，可以分案处理，德丰公司可以就因本案合同产生的损失另行起诉主张解决，本案二审不予审理。
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