（2010）云高民二终字第150号(3)
弘远公司对该情况说明质证后认为，对该情况说明的内容的真实性不予认可。
关于原审判决认定的事实部分，弘远公司认为虽然其开具了1000万元的收据，但其中实际只收到吴秋中300万元的出资款。对原审判决认定的其余事实无异议。吴秋中认为弘远公司将原勐海弘远矿业有限公司建宇分公司变更为勐海弘远矿业有限公司中利分公司，将分公司法定代表人变更为吴秋中，分公司没有法人资格，因此应表述为分公司的负责人。对原审判决确认的其余事实无异议。对双方无争议的原审事实，本院予以确认。
结合二审双方的主张及理由，本案当事人争议焦点是：1、吴秋中实际到位的投资款是多少？2、双方合作过程中何方违约？本院分别评判如下：
关于吴秋中实际支付的投资款，原审判决确认吴秋中实际支付给弘远公司1350万元，双方争议的是其中的700万元即吴秋中称其用750万元港币支付的该部分数额。弘远公司认为吴秋中根本没有支付750万元港币给弘远公司。弘远公司开具1000万元的收据给吴秋中是应吴秋中的要求而开具的，吴秋中实际只支付了300万元给弘远公司，剩余的700万元由吴秋中出具了借条，只是借条后来被吴秋中偷走了。其次，弘远公司认为，根据我国外汇管理的相关法律规定，吴秋中不可能携带750万元港币现金入境，因此，吴秋中付款750万元港币的事实是完全虚假的。吴秋中认为，其从澳门多次携带共计750万元现金港币交给了弘远公司的负责人汪渭银，弘远公司也出具了1000万元的收据，因此，对吴秋中支付1000万元投资款给弘远公司的事实应予确认。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案吴秋中提供了弘远公司出具收取款项的收据用以证明其支付了1000万元投资款给弘远公司，而弘远公司提出的反驳意见无相应证据加以证实。本院对吴秋中提交的弘远公司出具的收据予以确认，即确认吴秋中支付了1000万元投资款给弘远公司。因此，弘远公司关于吴秋中只支付650万元投资款的上诉理由不能成立。
关于何方违约的问题，吴秋中认为弘远公司在履约过程中严重违约，其理由主要是弘远公司擅自将矿山承包给郭太辉等三人，另外弘远公司没有依法进行公司股份的变更登记，导致其无法行使股东权利。而弘远公司认为，其不存在违约情形，承包给郭太辉等三人的事，吴秋中是完全知悉认可的；弘远公司按照合同约定注册成立了中利分公司，法定代表人变更为吴秋中，吴秋中进行了日常经营管理，已经完全实现了股东权利。再者，双方合同约定吴秋中所取得的是合作项目的经营权份额，并非取得弘远公司的股权。在履约过程中由于吴秋中未按照约定出资导致项目无法开展，因此违约方是吴秋中。本院认为，双方所签订的《合作经营合同》及系列补充协议均系当事人双方的真实意思表示且不违反法律法规规定，属依法成立的有效合同。首先，《合作经营合同》第六条约定“根据经营需要，合作双方可协商一致决定将采矿及铁精粉经营事宜交由其中一方或他人承包经营。”弘远公司在2008年12月13日将矿山承包给郭太辉等三人，吴秋中自2008年10月29日付款后至2010年1月起诉期间，其参与了双方合作经营项目的实际管理，再参考弘远公司提交的吴秋中与郭太辉等人的合影照片，上述事实可以证实吴秋中应当知道矿山被承包给他人的情况并且没有提出异议，视为其对矿山被承包这一事实的认可。由此认定弘远公司将矿山承包给郭太辉等三人并未违反合同约定。其次，《合作经营合同》第三条约定“乙方（吴秋中）以：1、乙方以2000万元购买本合同约定合作项目35%的股份；”第四条约定“在合作经营范围内，甲乙方各拥有65%和35%的采矿权、经营权份额，且收益权和利润分配权双方各按65%和35%享有”。从上述约定的内容来看，吴秋中出资取得的是双方约定合作项目的经营权份额，而非成为弘远公司的股东享有股份。合同签订时乙方吴秋中后面备注了“由原勐海弘远矿业有限公司建宇分公司变更为中利分公司待变更”的字样，且合同中也约定有设立分公司的相关内容，在2008年10月29日的《合作经营合同补充协议》中双方约定了弘远公司建宇分公司变更为弘远公司中利分公司，上述事实证实双方已经通过签订补充协议确认合作经营的方式及吴秋中具体付款事宜。且吴秋中也实际进入该分公司参与经营管理，并未表示异议。综上，弘远公司的行为并未违反双方合同的约定，原审认定弘远公司未按合同约定对公司的股份作变更登记致使吴秋中相应股权无法得到体现属事实认定错误，本院予以纠正。对于弘远公司主张吴秋中资金不到位构成违约的上诉理由，本院经审查认为，双方于2009年1月1日签订了《补充协议》，其中明确约定“由于吴秋中在执行合同期间资金无法及时到位，经勐海弘远矿业有限公司汪渭银董事长酌情考虑，同意吴秋中在2009年1月1日开始按实际进入勐海弘远矿业有限公司账户中的金额折算股份比例按原合同执行。”双方通过新的补充协议实际改变了原来合同的约定，因此，吴秋中未及时到位支付2000万元投资款的行为并不违反双方的约定。弘远公司关于吴秋中承担违约责任的上诉请求不能成立。综上，双方在履行合同过程均未违反约定。由于在诉讼过程中，双方均提出解除合同的主张，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案合同解除后，吴秋中要求返还1350万元投资款的诉讼请求并无不当，应予支持。因本案中双方当事人均无违约情形，吴秋中要求弘远公司支付1350万元利息损失的诉讼请求不应得到支持，原判对此判决不当，本院予以纠正。
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