(2011)深中法民一终字第273号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民一终字第273号
上诉人（原审被告、反诉原告）廖某某，男。
委托代理人刘某某，广东××××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何某某，男。
委托代理人沈某某，广东××律师事务所律师。
原审第三人曾某某，男。
上诉人廖某某因与被上诉人何某某、原审第三人曾某某承包纠经营合同纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2010)深龙法民二初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2008年1月，原、被告及第三人曾某某合伙，共同承包经营位于深圳市龙岗区××街道××社区××工业区××路的卡××鞋业（深圳）有限公司的员工食堂配菜供应业务。原告出资55000元，占合伙股份的42％；被告以劳务出资，负责配菜业务的具体事宜，占合伙股份的28％；第三人占合伙股份的30％。三人未签订书面合伙协议，口头约定三人共同出资、共担风险，合伙也未进行工商注册。2009年8月29日，原告、第三人经与被告协商同意原告与第三人退伙，并由被告出具一份清欠结算单，原告与第三人共同签名确认。清欠结算单写明：2008年10月至2009年8月止，1、补何生、曾总二人共25000元，曾生、何生从此不再参与卡骆驰食堂经营；2、分红利润，一次性补偿二人共30000元，加上2008年10月前有14660元；3、以上三单合计为80000元，此款分8个月还清。2009年9月10日，第三人曾某某出具一份证明，写明何某某已代替廖某某向其支付了80000元的欠款中属于其应得的部分5000元，所有欠款完全属于何某某所有。 以上事实有原告出具的清欠结算单、第三人出具的证明、当事人的庭审陈述为证。
原审认为，原告及第三人退出合伙事务是由三方协商共同确认的，被告出具的清欠结算单是三方的真实意思表示，内容不违反法律和法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。被告应当按照约定将清欠结算单上确定的款项支付给原告和第三人。第三人在2009年9月10日出具一份证明，声明原告已代替被告向其支付了80000元欠款中属于其应得的部分5000元，所有欠款完全属于原告所有，原告据此取得结算单的全部债权。原告要求被告支付清欠结算单确定的欠款80000元的诉讼请求有理，法院予以支持。被告辩称清欠结算单是被告在被欺诈和胁迫的情形下做出的，但并未提交被欺诈和胁迫的相关证据，仅提交了4份电话录音作为证据。因电话录音没有原告参与，无法证明与被告通话者的身份，原告对该录音也不予确认，故录音证据的真实性无法确认，法院不予采信。被告反诉请求确认2009年8月29日的清欠结算单无效的诉讼请求，法院不予支持。被告反诉称原告抽回合伙财产，并提交了部分结算明细单、记账明细等证据证明，但上述证据均系被告单方制作，无原告和第三人的签名，原告庭审中也不予认可，真实性无法确认，法院不予采信。因此，被告反诉请求原告返还合伙财产的诉讼请求因证据不足不能得到支持。至于被告反诉请求原告承担合伙债务27283元，被告所提交的借条、委托借款借据、委托贷款合同、划款协议等证据中，只有被告的签字，被告也没有证据证明借款、贷款等是用于合伙事务的经营，被告要求原告承担合伙债务的请求亦因证据不足，不能得到支持。第三人曾某某经法院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，法院在查明事实的基础上，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告廖某某于判决生效之日起三日内向原告何某某支付清欠结算单确定的款项80000元。二、驳回被告全部诉讼请求。如被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1800元，由被告承担。该费用原告已经预缴不退，被告于判决生效之日起三日内迳付原告；本案反诉受理费428元，由被告承担。
一审宣判后，上诉人廖某某不服原审判决，向法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判：1、确认上诉人于2009年8月29日出具给被上诉人和第三人的单据无效。2、被上诉人返还合伙财产人民币73299元。3、被上诉人承担合伙债务人民币 27283元。4、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由是:1、上诉人于2009年8月29日签名的单据，系在被上诉人的强制、胁迫和显失公平的情况下作出的，并非上诉人真实的意思表示；而且，被上诉人和第三人保证如食堂与上诉人停止配菜业务，则该单据无效，对三方无约束力，即该份单据实质属附条件的，条件不成就当然无效，上诉人已提交与第三人的电话录音对该事实进行证明，第三人在电话录音中确认该单据无效，被上诉人的要求无法律依据；另外，第三人因2009年8月29日签名的单据无效，明确向上诉人表示放弃其中属于自己的50%份额部分；对于第三人向被上诉人出具的《证明》，第三人确认是在被上诉人的逼迫下出具的，是无效的。对于本案事实真相，只有通过第三人参加诉讼，对第三人进行调查，并对录音证据（记录着本案全部事实和经过）进行核实，才能辨清案件事实，认定真相。然而，原审法院竟然不要求第三人出庭核实，不对主要录音证据进行辨认质证，径自对录音证据不采信。原审法院在程序违法的情况下做出判决，不能令人信服其公正合法性。而且，该录音证据的形成并未侵害任何人的合法利益，具有合法有效的证据效力。2、上诉人、被上诉人和第三人之间成立合伙关系，虽没有书面合伙协议，仍应受合伙企业法的约束。然而三方合伙经营期间，被上诉人不断地以各种理由将合伙财产抽回并拒不返还，对于该事实被上诉人的代理人已经认可。被上诉人的行为系侵犯合伙财产的违法行为，致使上诉人合伙利益遭到侵害。因经营困难，三方以上诉人的名义贷款并对外进行借款，维持合伙经营业务。上诉人一审提交的13份明细账单上的页面最上端也记载了被上诉人在合伙期间抽取合伙财产的数额、向中安贷款和万生借款的事实，且与被上诉人发送上诉人的短信、5份结算单向吻合，相互印证一致。3、上诉人于2009年8月29日签名的单据，数额有误，各项明细数额相加并非8万元，一审原告请求数额有误，更可反映该单据的不真实性。综上，恳请中级人民法院依法裁判，支持上诉人的请求。
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