（2010）云高刑终字第1361号
云南省高级人民法院刑事判决书
（2010）云高刑终字第1361号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张廷六，男，1977年3月18日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民。2000年4月11日因犯盗窃罪被盘县人民法院判处有期徒刑六年，2004年6月24日刑满释放。因本案于2009年7月31日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于安宁市看守所。
原审被告人张翠仙，女，1963年12月16日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，无业。因本案于2009年7月31日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现已释放。
昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人张翠仙、张廷六犯贩卖毒品罪一案，于2010年6月7日作出（2010）昆刑三初字第160号刑事判决。原审被告人张廷六不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷认为，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年7月30日，被告人张翠仙、张廷六在昆明市福德村宇宏招待所402房间交易毒品时被抓获，查缴二人购买的毒品海洛因净重150克，毒资33500元。
上述事实，有以下证据证实：
1.抓获经过，证实2009年7月30日14时，公安民警在官渡区宇宏招待所402房间，抓获了前来进行毒品交易的张翠仙、张廷六，并查获了毒品可疑物及交易的毒资人民币。
2.提取毒品笔录、扣押清单、称量记录、鉴定结论及鉴定结论告知笔录，证实缴获张翠仙、张廷六购买的毒品可疑物，净重150克，系海洛因，鉴定结论已告知被告人，对鉴定结论无异议，缴获毒资33500元，已依法扣押。
3.证人张某证言，证实我的一个朋友“老杨”打电话叫我帮他朋友联系购买毒品海洛因的事情，并告诉他贵州人到昆明了，后来在老杨家里见到了一男一女购买毒品的贵州人，他们要买150克海洛因，250元每克。7月30日，在宇宏招待所进行交易，男的到房间先验了货，随后女的带钱到房间付款，男的将毒品包好放在手提塑料袋里准备离开时，二人被抓获。
4.化装民警蒋某某证言，证实其化装成卖主在官渡区宇宏招待所402房间等候张翠仙、张廷六前来交易，并将二人抓获，缴获毒资33500元。
5.被告人张翠仙、张廷六供述，二人对2009年7月30日在宇宏招待所402房间购买毒品被抓获的事实亦供认不讳。
原审根据上述查明的事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十三条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人张廷六犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。被告人张翠仙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，被告人张廷六以其刑满释放已过五年，不属累犯，原判认定错误，请二审改判为由，提出上诉。
经审理查明，2009年7月30日，上诉人张廷六及原审被告人张翠仙在昆明市福德村宇宏招待所402房间交易毒品时被抓获，查缴二人购买的毒品海洛因净重150克，毒资33500元。该事实有抓获经过、提取笔录、、称量记录、鉴定结论、证人证言等证据证实，上诉人张廷六及原审被告人张翠仙亦供认不讳。证据确实、充分，足以认定。并有前科材料在卷，证实张廷六于2004年6月24日刑满释放。
本院认为，上诉人张廷六及原审被告人张翠仙无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。张廷六、张翠仙已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可对二人减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。对张翠仙量刑适当。张廷六因犯盗窃罪于2000年4月11日被判处有期徒刑六年，2004年6月24日刑满释放。犯本罪时刑满释放已过五年，原判认定为累犯错误，应予改判。其上诉理由予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市中级人民法院（2010）昆刑三初字第160号刑事判决的第一、二、三项即对张廷六的定罪，张翠仙的定罪量刑，缴获的毒资人民币33500元予以没收。
二、撤销昆明市中级人民法院（2010）昆刑三初字第160号刑事判决的第一项即对张廷六的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张廷六犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年7月31日起至2010年10月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新龙
代理审判员 丁万虎
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