（2011）云高民一终字第38号
云南省高级人民法院民事判决书
（2011）云高民一终字第38号
上诉人（原审被告）昆明高仕装饰设计有限公司。住所地：云南省昆明市十里长街百年凯旋城市广场18号。
法定代表人郭俊刚，总经理。
委托代理人李雨嫱，云南真宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南静海源美食有限公司。住所地：云南省昆明市度假区红塔西路红塔体育中心内北区。
法定代表人梁博，董事长。
委托代理人郭明理，云南众衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明高仕装饰设计有限公司(以下简称高仕公司)因与被上诉人云南静海源美食有限公司(以下简称静海源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2010)昆民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月18日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人高仕公司的委托代理人李雨嫱，被上诉人静海源公司的委托代理人郭明理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月9日，静海源公司作为发包方与施工方高仕公司签订了《装修工程总包合同》，约定由高仕公司承包静海源公司位于昆明市红塔西路红塔体育中心内北区餐厅共三层的装修工程，合同约定总计施工面积为15000平方米，承包方式为工程总造价包干制，工程总包干价为10770000元。工期90天，自2009年8月9日至2009年11月9日，付款方式为签订合同之日静海源公司支付预算总造价的15％，施工过程中，按工程进度支付，每星期按照实际工程造价的50％支付一次，工程竣工验收当天，静海源公司付足全部预算总造价款的50％。余下的40%工程尾款静海源公司在2010年11月9日至2011年11月9日每月分期付给高仕公司，10％为装修质保金，若高仕公司延误工期按100000元／天补偿静海源公司，若高仕公司提前按质量竣工(静海源公司验收认可为准)由静海源公司按10000元／天奖励高仕公司。合同还就其他施工事宜作了约定。在施工过程中，静海源公司分别于2009年8月15日、2009年8月20日、2009年9月18日、2009年10月10日、2009年10月14日、2009年10月25日、2009年11月18日向高仕公司支付工程款共计6271200元。2009年11月9日，昆明滇池国家旅游度假区公安消防大队向静海源公司下达公安行政处罚决定书，主要内容为：“现查明昆明市静海源美食有限公司未经公安机关消防机构消防设计审核，擅自施工，决定给予昆明市静海源美食有限公司责令停止施工，并处罚款叁万元的处罚。”2009年11月10日，昆明滇池国家旅游度假区公安消防大队向静海源公司下发了罚款缴纳通知书，并告知其责令停止施工和罚款叁万元的行政处罚结果，工程就此停工。2010年1月12日，静海源公司经昆明市真元公证处公证，向高仕公司送达《通知》，主要内容为：“一、请贵公司必须确保合同约定工程于2010年1月20日前竣工。二、若贵公司不能在2010年1月20日前竣工，则：1、双方所签订的《装修工程总包合同》将于2010年1月21日自行解除；2、贵公司必须于2010年1月25日前全部撤出施工现场……”。
2009年12月28日，静海源公司向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方所签订的《装修工程总包合同》；二、高仕公司偿还静海源公司多支付的工程款人民币4321200．00元；三、高仕公司支付静海源公司违约金人民币3500000.00元；四、高仕公司承担本案全部诉讼费用。
原审庭审中，双方均认可工程未在2009年11月9日竣工，现在高仕公司已经停止施工，静海源公司的已付工程款数额为6271200元。另，依照静海源公司的申请，原审法院依法委托云南春城司法鉴定中心对高仕公司所施工的涉案工程已完工程量造价进行评估，鉴定机构于2010年8月2日出具云春鉴【2010】建鉴字第166号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、红塔西路静海源餐厅装修工程造价：4485598.56元（肆佰肆拾捌万伍仟伍佰玖拾捌元伍角陆分）；其中，装修装饰部分3735889.98元，水电安装及给排水系统部分588311.79元，消防系统部分161396.79元。2、零星隐蔽工程量：134567.97元（壹拾叁万肆仟伍佰陆拾七元玖角七分）。合计：4620166.53元。
原审法院认为，双方于2009年8月9日签订的《装修工程总包合同》系双方真实意思一致的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。在施工合同履行过程中，因为施工的工程未经公安机关消防机构消防设计审核，而被消防行政主管部门责令停工，后双方发生争议至今未恢复施工，静海源公司明确表示要求解除合同，庭审中高仕公司也自认合同已经没有继续履行的可能，故对静海源公司请求解除合同的主张，予以支持。对于静海源公司要求高仕公司返还多支付的工程款的诉讼请求，根据云南春城司法鉴定中心的鉴定结论，高仕公司已完成的工程量造价为4620166．53元，双方均认可静海源公司的已付款数额为6271200元，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，高仕公司理应退还静海源公司多支付的工程款1651033.47元。对于静海源公司要求高仕公司支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，根据《装修工程总包合同》第9条中甲方工作第（7）项的约定，“甲方负责协调消防、环保、城建、规划、卫生、滇池度假区管理局以及红塔体育中心等部门的工作及办理相关手续。”故涉案工程因未办理消防审核手续而被消防大队责令停工，其责任在静海源公司，静海源公司在施工前未办妥相关手续导致工程停工，其无权再主张高仕公司承担逾期竣工的违约责任，对静海源公司的该项诉讼请求，不予支持。
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