（2011）云高民一终字第21号
云南省高级人民法院民事裁定书
（2011）云高民一终字第21号
上诉人（原审原告）李盛成，男，汉族，四川省内江市人。
委托代理人郭东，云南云之宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司富源支行。住所地：云南省富源县太和街243号。
负责人朱雪松，行长。
委托代理人马良红，精茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李盛成因与中国工商银行股份有限公司富源支行(以下简称工行富源支行)返还原物纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院(2010)曲中民初字第74号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月27日通知双方当事人到庭调查。上诉人李盛成的委托代理人郭东，被上诉人工行富源支行的委托代理人马良红到庭参加了调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1月29日，李勇虚构工程项目将李盛成骗至工行富源支行后所矿区支行，李盛成让其妻代丽华从昆明转工程保证金100万元人民币到工行富源支行所属的后所矿区支行，由该支行员工杨林提供的黄小凤个人账户，杨林出具了虚假的“中国工商银行富源县后所矿区支行受委托对工程保证金给予保管”的《承诺书》，并盖上伪造的银行业务专业章后交给李盛成。随后，杨林又将黄小凤账户上的100万元款项转入李勇私人账户。次日，李勇以云南师宗三龙开发有限公司法定代表人的身份与李盛成签订《建设工程施工合同》，工程名称、地点及内容为“高科技世界环保项目聚乳酸生物制品；云南师宗丹凤镇大山龙村；场地平整、开挖、道路。”李盛成以其在富源县工商银行员工杨林的指导下将100万元履约保证金打入工行富源支行，经多次要求返还，工行富源支行以杨林涉嫌诈骗为由拒不承担责任。2010年7月30日，李盛成向曲靖市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令工行富源支行返还存入银行的100万元履约担保金及至还款之日止的逾期利息；2、判令工行富源支行承担其为主张权益而支出的费用5000元；3、本案诉讼费用由工行富源支行承担。
原审法院认为，杨林受李勇邀约并以非法占有为目的骗取他人钱财1479.6532万元。其中，杨林利用工行富源支行后所矿区支行工作人员身份出示虚假银行《承诺书》，参与诈骗数额440万元，并将共同骗取的合同保证金存入所谓的“银行内部帐户”(实为其妻黄小凤帐户)，随后又转入李勇帐户由李勇支配。本案中李盛成诉讼主张的100万元人民币，系其让妻子代丽华从昆明转工程保证金到后所矿区支行，存入由该支行员工杨林提供的其妻黄小凤个人账户，随后杨林出具了虚假的“中国工商银行富源县后所矿区支行受委托对工程保证金给予保管”的《承诺书》，并盖上伪造的银行业务专业章交给李盛成。尔后杨林又将黄小凤账户的100万元款项转入李勇私人账户，由李勇支配。因李勇、杨林的行为均已构成合同诈骗罪，且李勇被判处无期徒刑，杨林被判处有期徒刑十五年。李盛成以其在富源县工商银行员工的指导下将100万履约保证金打入该银行，工行富源支行具有管理过错，请求依法判决返还存入银行的100万元履约担保金及至还款之曰止的逾期利息，以及承担为追讨权益而产生的实际支出费5000元等诉讼主张。因双方之间并不存在存款关系，李盛成也未举证证明工行富源支行侵犯其民事权利或具有管理过错，应当承担相应侵权责任的事实。据此，工行富源支行对本案不具有法律上的利害关系或过错，不应当承担侵权之责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定：“驳回原告李盛成对被告中国工商银行股份有限公司富源支行的起诉。案件受理费13845元，退还原告李盛成。”
原审裁定宣判后，李盛成不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销云南省曲靖市中级人民法院(2010)曲中民初字第74号裁定书，支持上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决以刑事判决书未认定杨林的行为是职务行为，就认定杨林的行为不是职务行为，被上诉人没有过错不承担赔偿责任错误。刑事判决书不是必须对杨林的行为是否是职务行为进行认定，且刑事判决书的认定不具有权威性，对民事受害人也不具有约束力，杨林的行为是否是职务行为应依据事实和法律来判断。本案中，杨林是被上诉人的员工，没有杨林的帮助诈骗不能成功。(2009)曲中刑初第160号判决认定：杨林在上班的时间，上班的地点，以银行工作人员的身份，告知李盛成三龙公司的私章、公章都由银行监管，三龙公司的法定代表人李勇都不能动用，并提供以黄小凤名义开设的账户给上诉人，声称是银行内部账户，让李盛成转款进入黄小凤的账户。正是上诉人坚信杨林的行为是职务行为，才会让家人把款打入该账户，随后杨林还为上诉人出具了《承诺书》，其行为完全符合职务行为的认定要件。因此，按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定：“行为人私刻公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”2、杨林的上司田来常明知杨林使用私刻的公章，却不加以制止，也未采取任何措施，而是采取放任的态度，致使4人受骗，工行富源支行存在明显的管理过错。
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