（2011）云高民一终字第16号
云南省高级人民法院民事判决书
（2011）云高民一终字第16号
上诉人（原审原告）宣威市大亚建工集团有限公司。住所地：宣威市民安巷149号。
法定代表人高艳娥，该公司董事长。
委托代理人杨文正、荀雪波，云南文策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南曲靖南海新区开发有限责任公司。住所地：麒麟区翠峰路开发区管委会办公楼。
法定代表人桂桦，该公司总经理。
委托代理人陈文祥，云南王河律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人宣威市大亚建工集团有限公司（以下简称宣威大亚公司）因与被上诉人云南曲靖南海新区开发有限责任公司（以下简称曲靖南海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院(2010)曲中民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日受理后依法组成合议庭，于2011年2月11日公开开庭审理了本案，上诉人宣威大亚公司的委托代理人杨文正、荀雪波，被上诉人曲靖南海公司的委托代理人陈文祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：2006年11月29日，经过招、投标程序，宣威大亚公司获得曲靖南海子工业园区主干道三标段的中标人资格，在宣威大亚公司的投标文件及招标人云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司发出的中标通知书中均载明由宣威大亚公司的助理工程师李鑫为代表人及项目经理，在投标文件中提供的账户为中国建设银行曲靖玄坛支行办理的账户。2007年1月28日，宣威大亚公司与云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同对工程范围、合同总价款、双方权利义务等内容作了约定。其中，合同中载明宣威大亚公司的项目经理变为黄兴福，黄兴福的工作单位为寻甸县仁德建筑工程公司。合同签订后，以黄兴福为项目经理的宣威大亚公司南海子工程处于2O07年2月20日向工程监理公司递交了《总体施工组织设计》，其中的《项目管理机构配备情况表》载明的项目经理为黄兴福，项目总工程师为吴绍军，吴绍军的工作单位为玉溪公路管理总段。监理公司审查确认后，宣威大亚公司南海子工程处开始施工。2007年6月20日，云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司向宣威大亚公司及其他施工单位发出《关于暂停园区道路施工的通知》，以园区道路建设项目用地、施工等手续未办理完毕为由要求各施工单位停止施工。2007年11月16日，由云南亚太工程造价咨询有限公司对宣威大亚公司南海子工程处已完工程造价审核为4638494.15元，黄兴福对该结果签字并加盖工程处印章予以确认。至今为止，曲靖南海公司共计支付工程款3787903.85元，尚欠工程款850590.3元。已支付的工程款均是以转账等方式直接支付给以黄兴福为代表的工程处另行开立的银行账户内。2008年，云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司的投资人之一即云南省城市建设投资有限公司将其占有的公司股权转让给曲靖开发区开发投资公司，并由新组建的曲靖南海公司依法解决原云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司历史遗留问题。2010年4月13日，曲靖南海公司以南海子园区建设总体规划修编系不可抗力为由向工程项目经理黄兴福送达解除合同通知以解除合同。2010年4月19日，宣威大亚公司以曲靖南海公司严重违约，要求曲靖南海公司继续履行合同为由回复了曲靖南海公司。
另查明，云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司负责的南海子工业基地建设项目因道路建设用地被有关部门认定为违法用地，造成包含本案涉及的第三标段工程在内的已在建的工程停工，后由相关部门按照要求对南海子工业基地重新规划并完善相关手续，由曲靖南海公司负责对重新规划后的道路建设工程重新招标，宣威大亚公司未再投标，新招标的工程已全面开工建设。
还查明，宣威大亚公司在本工程中同时出现两枚名称相同即同为“宣威市大亚建工集团有限公司”，但印文不同的单位公章，现任法定代表人对这两枚印章均认可，但未能说明原由。
原审法院认为，曲靖南海公司承接了原云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司的权利义务，曲靖南海公司是本案适格的当事人，享有本案所涉及施工合同发包人的法律地位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中宣威大亚公司在取得中标资格后，并没有组织自己的工程施工组织进行施工，而是在签订施工合同时就变更了投标书及中标书中确定的属其单位的项目经理李鑫，让变更后的非宣威大亚公司的项目经理黄兴福为代表组织施工设计，组建非宣威大亚公司人员组成的项目管理机构进行实际施工，曲靖南海公司已支付的工程款项也是以转账等方式直接支付给以黄兴福为代表的工程处另行开立的银行账户内，且由黄兴福与曲靖南海公司进行最后的审计结算。宣威大亚公司在整个施工中并没有投入自己的人力及物力。结合查明的事实，认定宣威大亚公司将资质借给以黄兴福为代表的施工人，而黄兴福等人并不具有合法的施工资质，因此，本案双方当事人签订的施工合同因宣威大亚公司非法借用资质的行为而无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故宣威大亚公司的第一项关于继续履行合同并支付违约金的诉讼请求因合同无效而不予支持。本案借用宣威大亚公司名义的实际施工人已将劳动力、建筑材料及施工设备的使用，在工程的施工进程中物化到了建成的构筑物，因此，已完工程已不具备返还的现实可能，可按照实际施工人与曲靖南海公司确认的由云南亚太工程造价咨询有限公司对已完工程造价审核价即4638494.15元由曲靖南海公司进行补偿。扣除曲靖南海公司已支付的工程款，曲靖南海公司还应支付下欠工程款850590.3元。本案因施工合同无效产生的损失赔偿责任，其根据既不是侵权行为也不是违约行为，而在于缔约过失行为。而本案缔约过失的根本原因在于宣威大亚公司非法出借建筑资质形成。宣威大亚公司主张的停工损失属违约损失范畴，因无效合同对双方均不具备约束力且无须履行合同，宣威大亚公司向曲靖南海公司主张违约损失没有法律依据。何况宣威大亚公司主张的停工损失属单方自行计算而来不足以证明实际损失，且宣威大亚公司对合同无效具有根本性的过失，因此，其主张的停工损失不予支持。但宣威大亚公司主张的曲靖南海公司下欠工程款的利息可作为损失范围，从双方认定的审计结算之次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止。由于宣威大亚公司借用资质，可由宣威大亚公司对外代表实际施工人行使相关权利，宣威大亚公司因本案所得工程款等利益由其内部自行处理。曲靖南海公司执意进行的印章鉴定，虽鉴定结果确实印证了曲靖南海公司认为两枚印章不具同一性的主张，但该事实不足以证明曲靖南海公司主张宣威大亚公司虚假投标等证明对象，所支出的鉴定费由曲靖南海公司自行负担。若曲靖南海公司认为宣威大亚公司印章管理违反相关公司印章管理的规定，其可依法向相关管理部门请求处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定，判决：“一、原告宣威市大亚建工集团有限公司与被告云南曲靖南海新区开发有限责任公司签订的施工合同无效；二、被告云南曲靖南海新区开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宣威市大亚建工集团有限公司工程欠款850590.3元。并承担自2007年11月17日起至付清款项之日止的银行贷款利息(利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、驳回原告宣威市大亚建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31606元，由原、被告各承担一半即15803元”。
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