（2011）云高民一终字第16号(2)
一审判决宣判后，宣威大亚公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判第一、三项；2、改判继续履行合同，由被上诉人承担违约金419712.16元及赔偿因违约给上诉人造成的停工损失1773770元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1、一审判决认定事实前后矛盾，得出的结论不客观不公正。签订《建设工程施工合同》的主体是上诉人与被上诉人，黄兴福并不是合同主体，自然排除上诉人将资质借给他人进行投标或将资质借给他人去签订合同的情形。原判认定上诉人将资质借给以黄兴福为代表的施工人，将黄兴福置于合同主体地位，双方当事人签订的施工合同因上诉人非法借用资质的行为而无效，自相矛盾。一审法院已经确认黄兴福是上诉人委任的工程项目经理，代表上诉人组织施工，在签订合同时经被上诉人及监理公司再次审查确认。且在收款发票上明确载明，施工单位为宣威大亚公司，每份发票上都盖有宣威大亚公司的公章。上诉人收款的银行账户是按照被上诉人的要求开设的，并不是一审法院认定的黄兴福为代表的工程处另行开设的，本案的合同是有效的。2、被上诉人应赔偿因违约行为给上诉人造成的损失。其《项目机械配备申请表》证实上诉人在开工之前拟投入该工程的机械和人员，《合同外零星工程报告》、《工程数量签认表》证实被上诉人通知上诉人停工后，上诉人投入的工程机械设备及人员尚在工地，直至2008年1月才撤离施工现场，损失客观存在，被上诉人应予赔偿。
被上诉人曲靖南海公司口头答辩称：上诉人将资质借给黄兴福为代表的实际施工人，上诉人中标后未组织人员施工，且被上诉人已支付的工程款是以转账的方式支付到黄兴福的账户内，根据相关法律规定，合同无效，上诉人主张违约责任无法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议认为“工程款是以转账等方式直接支付给黄兴福为代表的工程处另行开设的银行账户”不是客观事实。该账户是宣威大亚公司开设的，不是黄兴福个人账户。涉案的建设用地被有关部门认定为违法用地不是事实，违法用地为什么可以招标，即使是违法用地，上诉人也是不知情。其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认，上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审诉讼中被上诉人提交《物资领用单》一份，欲证明被上诉人垫付的材料费18480元，应从尚欠的工程款中扣减。
上诉人质证认为，该证据不是新证据，一审判决后曲靖南海公司未提出上诉，对尚欠的工程款850590.3元，双方无异议，该材料款不予认可。
本院认为，被上诉人提交的《物资领用单》，能否证明其举证观点，将结合争议焦点综合予以评判。
本院二审诉讼中委托一审法院对宣威大亚公司在银行的开户档案资料及资金的流向进行了查询，查询结果开户单位是宣威大亚公司。
上诉人宣威大亚公司质证认为，真实性、合法性无异议，账户是宣威大亚公司开的，而不是一审法院认定的以黄兴福为代表的工程处另行开设的，款项是支付给宣威大亚公司。
被上诉人曲靖南海公司质证认为，真实性、合法性无异议。开户单位是宣威大亚公司南海子工程处。且开户银行与招投标书中约定的开户行不一致，且款项是支付给工程处，工程处以黄兴福为代表，宣威大亚公司不是实际施工人。
本院认为，银行出具的宣威大亚公司在银行的开户档案资料及资金的流向，本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点是：合同的效力及宣威大亚公司主张要求继续履行合同，由曲靖南海公司承担违约金419712.16元及停工损失1773770元是否有事实及法律依据。
本院认为，上诉人宣威大亚公司经过招投标取得曲靖南海子工业园区主干道三标段的施工资格，2007年1月28日，宣威大亚公司与招标人云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，但宣威大亚公司没有组织自己的施工队进行施工，而在签订施工合同时将投标书及中标书中确定的属其单位的项目经理李鑫变更为黄兴福，经查，黄兴福是寻甸县仁德建筑公司的员工，与宣威大亚公司无职务上的关系，黄兴福以宣威大亚公司的名义组织施工，虽然该工程在银行的开户单位是宣威大亚公司，但不能否定黄兴福是本工程的实际施工人的法律事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案黄兴福无建筑施工资质，借用有资质的宣威大亚公司的名义进行施工。因此，宣威大亚公司与云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》无效。因签订合同主体云南城投曲靖南海新区开发有限责任公司其合同的权利义务由曲靖南海公司承继，双方无异议，本院予以确认。在履行合同过程中，因曲靖南海公司的建设用地未办理合法用地手续，未经有权机关批准，2007年4月26日，曲靖市国土资源局下达停止违法用地通知，2007年6月20日，曲靖南海公司向宣威大亚公司发出停工通知。此后，由相关部门按照要求对南海子工业基地重新规划并完善相关手续，曲靖南海公司对重新规划后的道路建设工程重新招标，宣威大亚公司未再投标，新招标的工程已由其他施工队施工，宣威大亚公司要求继续履行合同，不符合本案的客观实际，本院不予支持。对于黄兴福以宣威大亚公司的名义实际施工已完成的工程造价，诉讼之前，曲靖南海公司委托云南亚太工程造价咨询有限公司审核为4638494.15元，扣除曲靖南海公司已支付的3787903.85元，尚欠工程款850590.3元，双方无异议，本院予以确认，曲靖南海公司应履行支付的义务，并承担相应的利息。本院二审诉讼中，曲靖南海公司提交《物资领用单》主张其垫付材料款18480元应在尚欠的工程款中扣减。本院认为，因曲靖南海公司在工程造价的审核中及一审判决确认尚欠工程款850590.3元后均未提出异议，宣威大亚公司对该《物资领用单》也不予认可，故该《物资领用单》本院不予采信。至于宣威大亚公司对外代表实际施工人黄兴福行使权利，宣威大亚公司因本工程所得的利益由其内部自行处理，本院不作调整。
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