深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案 (18)
原审第三人大金利公司称：一、一审法院(2006)粤高法民一初字第18号案诉讼程序违法，应当发回重审。大地公司应作为 18号案的共同原告参与到诉讼中来。(一)从现有证据来看，无论是作为合资合作开发合同，还是在此基础上变更为在建项目合同权利义务的转让，“金银城”项目的开发都离不开大地公司，大地公司是“金银城”项目合同实际履行的当事人，与本案具有直接的权利义务关系。(二)大地公司于 2006年6月20日出具并经南京市公证处公证的(2006)宁证内经字第58718号《关于金银城项目有关权益的确认书》，是一份内容并不合法的证据。2005年1月21日徐金富代表大地公司与大金利公司签订了《转让协议》，同意将“金银城”项目转让给大金利公司，并同时致函福星公司和福永公司，表明其已经从“金银城”项目中退出，徐金富代表大地公司单方写一份《确认书》决定将75％权益确认给富山宝公司，是违法和无效的。该份《确认书》的公证员也仅仅是对徐金富签名的真实性予以认可，并没有对其内容是否合法进行证明，其也无权证明。(三)依中国驻英国大使馆认证的大地公司《注册证明书》，不能否定大地公司至少从1994年4月21日起到现在它是客观存在的，其法定代表人徐金富的去世无法否定大地公司作为一个在国外注册的法人的存在，对其可以适用《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼规定的7种送达方式予以送达。(四)富山宝公司行使的是受委托代大地公司管理的职责，其权利和义务最终由大地公司享有和承担。另外徐金富的身份较为特殊，他不仅是大地公司的投资人、董事长，也是富山宝公司的投资人、总裁、董事长，实质上是两个公司的法人代表和股东，本案中大地公司与富山宝公司不断交替出现就是因为徐金富是两公司的投资人，结合《大地公司董事局决议》、《委托协议书》、《富山宝公司的董事会决议》，可以认定实质上的利害关系人是大地公司，至少大地公司应作为本案的共同原告参与诉讼中来，从以上四点可以看出，不让大地公司参与诉讼令人难以信服，一审法院程序违法。二、福星公司委托律师于 2004年4月25日发出的《律师函》不能产生解除《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的效力。(一)解除权具有不可分性，大地公司实际参与了“三星花园”的开发，是合作开发合同实际履行的当事人，解除的意思表示应向合同的全体为之。即使《律师函》没有瑕疵，福星公司委托发函仅仅是向富山宝公司，并没有向大地公司提出单方解除的意思表示，也不应产生解除的效力。(二)富山宝公司与福星公司在 1992年8月14日签订的《合作投资兴建三星花园合同书》中的约定排除了法定解除。(三)被上诉人的诉讼行为表明其没有解除。民事行为的核心是意思表示，被上诉人在26号案最终诉讼请求是“确认原告福星公司与被告深圳富山宝实业有限公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》无效，判令解除”，反映出被上诉人最终意思表示是上述合同无效，并不认为律师函产生了解除合同的效力。三、大地公司从金银城项目退出的权利应由大金利公司享有。(一)2005年1月21日的转让协议是徐金富代表大地公司的处分行为，权利已经转让给了大金利公司，富山宝公司是受大地公司委托代为管理，结合 (2005)1305号公证书，徐金富是有权同时对大地公司和富山宝公司两个法人单位的财产和权利作出处分，因此，2005年1月 21日签订的转让协议有效。(二)大地公司于2005年1月21日同时发给福星公司和福永公司从金银城项目退出的函，福星公司和福永公司已经收到了上述函件，并没有作出反对的意思表示。(三)大金利公司实际已经履行了与大地公司签订的转让协议，并给付了大地公司转让款 2 450 206．60元。尽管多方当事人提出了不是发票、章有问题以及经办人杨鹤年笔迹有异议，但无法否认上述证据的客观真实性。(四)上述函的内容可以看出大地公司的退出与大金利的参与是不可分割密切联系的，大地公司退出的同时也就将权利让与了大金利公司。大地公司与大金利公司的转让协议已经实际履行，大地公司在金银城项目的权利现属于大金利公司所有，富山宝公司已失去本案第2项和第 3项的请求权和胜诉权。四、《“金银城”置换合同书》及《补充协议》应确认无效，本案富山宝公司的此项请求应得到支持。 (一)富山宝公司是请求确认《“金银城”置换合同书》及其《补充协议》无效，并不是提起的侵权诉讼，是确认合同的效力问题，一审法院受理并无不当。(二)福星公司、福永公司将权利转让给大地公司后，又转让给金安城公司，而转让给金安城公司并没有经过大地公司的同意，也没有经过大金利公司的同意，是违法的和无效的。五、本案跨度时间长，当事人众多，法律关系并不是单一的，不仅有合资合作开发房地产合同纠纷，还涉及到在合资、合作开发房地产合同纠纷基础上在建项目合同权利义务的转让纠纷，有两个以上的法律关系。六、本案大金利公司曾提出作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院也予以同意，由于当时一审法院通知缴纳的诉讼费用过高，大金利公司没有交纳，但这并不能否定大金利公司在金银城项目所享有的权利。
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