张×与京联材料厂、王××侵犯外观设计专利权纠纷一案(2)
宣判后，张×不服该判决，向本院提起上诉称：1、其没有实施王××、京联材料厂的专利，所使用的外观设计同样具有专利权，张×是经过专利权人合法许可使用的，其使用行为没有侵犯王××、京联材料厂的专利权。2、原审诉讼程序错误。王××、京联材料厂认为国家知识产权局授予张×的专利权不当，应提起宣告专利无效程序，而不是提起侵权诉讼。法院应当依法驳回其诉讼请求。3、张×使用的外观设计能够被授予专利权，足以证明该外观设计与现有设计具有明显区别，两外观设计不构成相同也不构成近似。从两外观设计来看，王××、京联材料厂实际使用的外观设计是一片黄树叶、蓝天、白云、树叶中间有卧室床图案、右上角有红色的保险公司对质量承保的标志。而张×使用的外观设计专利，是逐渐变浅的蓝色、中间有四片绿色的树叶、树叶中间是沙发客厅背景，右上角没有任何标志，尤其是在张×外观设计专利的右下角和左下方标明的具体销售单位、厂址、联系方式等与王××、京联材料厂完全不同，张×使用的外观设计专利与王××、京联材料厂的外观设计专利图案完全不一样。其次，从一般消费者整体视觉效果判断，两种设计的外表形状、图案、色彩或其结合完全不相同和不相似。4、王××、京联材料厂应当提供由国务院专利行政部门对涉案外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告。5、张×仅生产了一个月就被自治区工商局以不正当竞争处罚，没有再进行生产，行政处罚认定张×获利3900元，原审判令承担5万元损失赔偿毫无法律和事实依据。6、工商行政管理部门关于不正当竞争的行政处罚及报纸的宣传报道不能直接作为认定外观设计专利侵权的证据使用。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
王××、京联材料厂在开庭时口头答辩称：1、张×生产销售的涉嫌侵权的包装袋与王××拥有的ZL200830123191.6外观设计相比，虽然局部有很细微的差异，但这些差异通常会被消费者忽视，从整体图案上构成与外观设计专利图片相近似。2、张×侵权时间长，在被行政处罚后，仍然加班加点地侵权，情节恶劣，一审判决赔偿50000元，并无不妥。请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审中没有提供新的证据。本院确认原审法院查明的事实。
本院认为：由于国家知识产权局对外观设计专利不进行实质性审查，在现实生活中可能存在相同产品或者相近种类产品上，有相同或者近似的外观设计专利，后一项授权属于重复授权的情况。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”以及最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》指出，当事人双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由当事人通过撤销程序或者无效程序解决;当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效，人民法院应当认定当事人拥有的专利权有效。但是根据专利先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。据此，本案中虽然张×生产使用的产品拥有专利授权，但其使用的专利权申请在后，法院司法审查是依据王××ZL20083
0123191.6外观设计在专利证书中的表示在图片或者照片中的该外观设计专利，与张×生产使用的被控侵权产品相比对，判定是否构成侵权。张×在上诉中认为，王××、京联材料厂应向国家专利复审委员会申请宣告张坤的专利无效，不能提起民事诉讼，以及只要获得专利授权，就说明其生产、使用的产品不构成侵权的上诉理由与上述法律规定不符，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。该规定是一个倡导性条款，并不是强制性条款，王××、京联材料厂没有提供检索报告，并不影响本院对本案的审理，法院可以依据双方当事人提供的其他证据判断是否构成侵权。故张×的此项上诉理由不成立，本院不予支持。
判断是否构成侵权，首先要判断外观设计专利产品是否属于相同或相近种类；其次，要判断外观设计是否相同或近似。本案中两项外观设计均是腻子粉包装袋，属于外观设计专利产品种类相同。本案两项外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位，即包装袋的腰部均是由蓝色为底，中间为绿色树叶，在树叶上有红色维吾尔语和汉语书写的“刮墙腻子粉”。尤其是在包装袋上方用维吾尔语和汉语两种语言大字书写“胜达”二字，字体、大小相当。两外观设计专利图案在整体布局、文字内容、字体、大小、排列位置上基本相仿，在整体视觉效果上无实质性差异，一般消费者在购买产品时容易构成误认。虽然两项外观设计中间的绿叶一为一片，一为四片，树叶中间的图案一为卧室，一为客厅，但这一差别图案压在“刮墙腻子粉”五字之下，不属于消费者在购买产品时易于区别的部分，该差别不构成实质性差异，不影响外观设计构成近似。综上，应认定被控侵权产品与王××ZL200830123191.6外观设计专利构成近似。张×被诉侵权外观设计落入王××ZL20083
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