(2011)深中法刑一终字第26号
广东省深圳市中级人民法院
刑事裁定书
(2011)深中法刑一终字第26号
原审公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某满，男。
原审被告人陈某，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某满犯制造毒品、非法持有毒品罪，原审被告人陈某犯制造毒品罪一案，于2010年11月5日作出（2010）深宝法刑初字第1533号刑事判决。原审被告人陈某满不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2009年12月底开始，被告人陈某满先后租下深圳市宝安区××街道××巷××号702房和××村××号301房作为场地制造毒品"麻古"，并采购了一批制造毒品的机器设备及原料。陈某满同时还指示其侄子被告人陈某在制造毒品时为其望风。公安机关接到群众举报后于同年12月20日将陈某满和陈某抓获，同时在宝安区松岗街道松岗南8巷12号702房缴获制成的粉红色"麻古"颗粒4000颗(经鉴定，毒品重619克，含甲基苯丙胺和咖啡因成份)以及陈某满向他人购买的准备用于自吸的"麻古"颗粒(经鉴定，毒品重58.39克，含甲基苯丙胺和咖啡因成份)。公安机关还在宝安区松岗街道楼岗旧村5120111号301房缴获大量制毒原料及成品，具体包括：淡红色粉末35.96克、白色粉末2克、灰白颗粒1.51克(经鉴定，上述毒品含咖啡因成份)、橙色粉末12克、米色颗粒307克、红色颗粒1.05克、灰白色颗粒8.82克、淡红色颗粒212.87克、乳白色颗粒4.43克、橙色块状物132克、棕色颗粒2.25克(经鉴定，上述毒品含咖啡因和氯胺酮成份)、粉红色粉末190克(经鉴定，含有甲基苯丙胺和咖啡因成份)、米黄色颗粒35克、米黄色粉末395克、透明晶体2.43克、橙色粉末9.79克(经鉴定，含氯胺酮成份)。
原判认定上述事实的证据有缴获毒品的照片、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、手机通话记录、办案情况说明等书证、物证；证人证言；被告人陈某满、陈某的供述；现场勘查笔录及照片；缴获毒品的刑事技术鉴定书等证据。
原判据此认为，被告人陈某满、陈某无视国家法律，制造毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成制造毒品罪，被告人陈某满非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。本案系共同犯罪，被告人陈某满在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当承担相应的刑事责任。被告人陈某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。对于从犯依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，以制造毒品罪判处被告人陈某满有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑二十二年，决定执行有期徒刑十七年；并处没收财产人民币二万元、罚金人民币五千元。以制造毒品罪判处被告人陈某犯有期徒刑一年六个月，并处没收财产人民币五千元。缴获的毒品依法予以没收。
上诉人陈某满上诉提出，1、其只是在为制造毒品作试验，现场查获的毒品是为制造毒品制造的辅料，而且甲基苯丙胺含量低，其没有实际制造毒品，公安机关从其家里查获的成品麻古中的619克是别人放在其住处；2、被查获的58.39克麻古是自己用来吸食的，且甲基苯丙胺含量低，认定其非法持有毒品50克以上的裁决不公。其辩护人辩护称，1、本案认定陈某满制造毒品数量的事实不清，查获的4000颗麻古是陈某满用麻古粉制成药丸，而不是制造麻古，本案仅能证实陈某满制造摇头丸193克，应减轻量刑；2、陈某满是受人指派制造麻古，是从犯，而且查获多为制毒原料，应认定为未遂。请求法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审据以定罪的证据，本院予以采信。
对于上诉人陈某满及其辩护人的辩护意见，经查，原判对上诉人陈某满在本案中制造毒品和非法持有毒品事实、性质、情节的认定以及相应的量刑既有事实依据又有法律依据，上诉人陈某满的上诉以及辩护人的辩护意见，理由不能成立，要求改判，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某满、原审被告人陈某无视国家法律，非法制造毒品，数量大，其行为均已构成制造毒品罪，应依法惩处；上诉人陈某满还非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。在共同制造毒品犯罪中，上诉人陈某满起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈某起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决没有引用《中华人民共和国刑法》第六十九条数罪并罚之条款不妥，应予以指正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
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