(2010)深中法民六终字第4338号(2)
原审法院认为，上诉人、被上诉人确认被上诉人未发放上诉人2009年10、11月份工资。2009年10月上诉人出勤26天，工资为出勤工资3780元+补助5元-应扣1114.5元（含违规60元、盘赔款612元、业罚92.6元、食宿费350元），实际应发2670.4元。2009年11月份上诉人出勤13天，工资为出勤工资1890元+补助5元-应扣300元（盘赔款125元+食宿费175元），实际应发1595元。上诉人认可实发工资总额。故被上诉人应当支付上诉人2009年10月、11月工资共计4265.4元，超出该确认部分的请求原审法院不予支持。上诉人、被上诉人确认上诉人每月工作26或27天（即每月休息4天），但对上诉人每日的上班时间有不同意见。被上诉人提交的《考勤记录异常情况》显示每天上班时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，《考勤汇总表》显示上诉人没有加班，两份证据相互佐证，可以证明上诉人上班时间。上诉人认可《考勤汇总表》的真实性，但认为不能证明上诉人的工作时间。对《考勤记录异常情况》不予认，但没有提交相关反证。故原审法院认可该《考勤记录异常情况》及《考勤汇总表》，确认上诉人每月工作26或27天（即每月休息4天），每天上班时间为上午8：30至12：00，下午13：30至18：00，每天工作8小时。依照被上诉人提交的《员工工资表》及申请人实际领取工资的情况，上诉人每月工资总额已包含正常工作时间的工资及法定休息日的加班工资，且经折算后被上诉人支付给上诉人的加班工资的计算基数不低于深圳市XX区当时最低工资标准，被上诉人已足额支付了上诉人的工资，因此上诉人第五项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。上诉人作为被上诉人Y店副店长，在该店未设店长的情况下，负责Y店日常事务及相关管理工作，包括人事权、与门店员工签订劳动合同并保管门店员工劳动合同等职责，有被上诉人提交的文件签报表、《就业登记信息表》、《应聘员工信息表》以及黄XX、曾XX、朱XX的《劳动合同》可以证明，足以认可。原审法院确认上诉人、被上诉人未签订劳动合同的责任不在被上诉人，上诉人第二项诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。征缴社会保险费属于社会保险经办机构的职责，任何组织和个人对不按规定缴纳社会保险费的行为均有权举报，拒不缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴，因此上诉人要求被上诉人赔偿上诉人社保费4025元，可循上述途径处理，原审法院不予审理。2009年11月17日，上诉人在被上诉人处打考勤卡后直接到劳动部门，以被上诉人没有为其签订劳动合同、购买社保、支付加班费为由提出解除与被上诉人的劳动关系的申请请求，同时上诉人确认在仲裁前没有向被上诉人提出过解除劳动关系，被上诉人亦不确认与上诉人解除了劳动关系。原审法院认为，上诉人、被上诉人双方劳动关系的建立、解除是双方当事人意愿的自愿表达，双方劳动关系的解除亦应依照法律规定，在双方协商、自愿的情况下达成一致意见并依法提出，故上诉人单方要求解除劳动关系，原审法院不予支持。上诉人、被上诉人至今未解除劳动关系，不存在解除劳动关系经济补偿金的情形，故上诉人诉请的解除劳动关系补偿金，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被上诉人深圳市XX百货贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，支付上诉人刘XX2009年10月至2009年11月工资共计人民币4265.4元；二、驳回上诉人刘XX的其它诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人承担。上诉人应于本判决发生法律效力之日起三日内向原审法院交纳。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2010)深X法民(劳)初字第XX号民事判决；2、判令解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同赔偿金44800元；4、被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金7560元；5、被上诉人支付上诉人2009年10月和11月工资5670元；6、被上诉人支付上诉人加班费53537元；7、被上诉人赔偿上诉人社保费4025元；8、被上诉人承担全部诉讼费。
上诉事实与理由为：一、被上诉人未提供证据证明和上诉人签订过劳动合同或者未签订劳动合同的责任在上诉人，一审判决的结论荒谬。1、证据《文件签报表》、《应聘员工信息表》证明上诉人仅有对员工的考察权、申报权和建议权，一切都要由公司人事部批准，因此，任免和聘用员工的权利在公司人事部。2、证据《考勤汇决表》证明上诉人对考勤仅负有审核属实的权力，最终决定权在总部人力资源部，因此，上诉人不拥有人事权。3、证据《就业信息登记表》是被上诉人为上诉人办理居住证时向公安机关申报的信息，不能证明被上诉人和上诉人签订了劳动合同。4、案外人的《劳动合同》是被上诉人随时都可以补作的证据，不具有证明力，不能证明被上诉人和上诉人签订过劳动合同或者上诉人不愿签订劳动合同。5、退一步讲，根据常识，通常的公司的人事管理制度，不论上诉人是否对下属员工拥有人事权，上诉人都不可能拥有与自己签订劳动合同和保管自己劳动合同的权力，因此，不可能得出上诉人如拥有对下属员工的人事权，被上诉人未与上诉人签订劳动合同的责任就在上诉人。6、一审判决采用几个没有证明力的证据互相印证所得出的结论，只能是荒谬的结论。
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