方志成与泛华建设集团有限公司劳动争议纠纷一案(3)
上诉人方志成不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判第一、五项，并判决泛华公司支付迟延支付工资及经济补偿金20－50％的补偿金，撤销原判第六项；2、更改原判第二、三、四项的计算错误；3、泛华公司承担因劳动仲裁、诉讼而引起的律师咨询费、误工费、交通费、诉讼状稿费、打印费、复印费等各项费用3000元；4、泛华公司支付104万元医疗及退休金补偿；5、一、二审的各项费用由泛华公司承担。主要事实及理由：1、原审法院第一、五项判决泛华公司支付2010年8月1－17日的工资1080元、解除劳动合同经济补偿金900元，但没有判决泛华公司迟延支付工资及经济补偿金20－50％的补偿金，二审法院应当对此予以判决。2、根据国务院颁布的国家法定节假日规定，从2008年1月1日后每年为11天法定节假日，每月工作日为20.83天，应以此作为计算加班费的基数。双倍工资应为9263.15元，2010年清明节、端午节加班费应为979.36元，休息日加班费应为1620元。3、律师咨询费、误工费、交通费等均已实际发生，泛华公司应当支付。4、泛华公司没有及时给方志成缴纳养老保险、医疗保险造成无法弥补的经济损失，泛华公司应予赔偿。综上，请求二审法院查明事实，做出公正判决，以维护方志成的合法权益。
上诉人泛华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一项，撤销原判第二、三、四、五项，改判不支持方志成未签劳动合同的双倍工资、加班费及解除劳动合同补偿金。主要事实及理由：方志成属于主动离职，不应支付双倍工资和经济补偿金。况且，方志成的工资中包括话费和补助，在计算双倍工资时应该扣除。关于加班问题，公司规定如果休息日没有休息，可以倒休，因此方志成根本不存在加班问题，不同意支付加班费。泛华公司不同意方志成的上诉请求，方志成的第三、四项上诉请求在仲裁时没有提出，在一审也没有进行审理，泛华公司也不同意支付。综上，请求二审法院驳回方志成的上诉请求，支持泛华公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，方志成在泛华公司工作期间，双方虽然未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，泛华公司未支付方志成2010年8月1日至2010年8月17日的工资，原审法院判决泛华公司支付方志成该期间的工资1080元正确。至于方志成要求泛华公司支付迟延支付工资的20－50％经济补偿金的请求，因其在仲裁及原审期间均未提出该主张，在二审期间直接提出该项请求，本院不予审理。关于清明节、端午节及法定休息日加班费问题，泛华公司提供的考勤表能够证明方志成在清明节、端午节已加班，因此泛华公司应当支付方志成清明节、端午节加班费。关于休息日加班问题，泛华公司对原审法院认定公司安排方志成每周单休并无异议，且未能证明方志成已倒休，故原审法院判决泛华公司支付方志成2010年6月16日至2010年8月17日加班费，并无不当。泛华公司不同意支付方志成法定节假日和休息日加班费的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于加班费的计算问题，《劳动和社会保障部<关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知>》第二条规定，按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，月计薪天数为21.75天。原审法院以此计算方志成法定节假日、休息日的加班费正确，本院予以维持。方志成主张以20.83天作为月计薪天数，计算其加班费，依据不足，本院不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资问题，方志成自2010年3月22日到泛华公司工作至双方于2010年8月17日解除劳动关系，双方未签订书面劳动合同，而泛华公司不能提供证据证明未签订书面劳动合同是因方志成个人原因所致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，泛华公司应当支付方志成自2010年4月22日起的双倍工资。关于双倍工资的数额问题，虽然泛华公司主张方志成的工资中包含电话费和补贴，不应计算在双倍工资中，但因泛华公司在支付工资的同时没有将工资明细表给付方志成，现其提供的工资明细表也没有方志成的签字，而方志成对泛华公司主张的工资构成亦不予认可，故泛华公司的该主张不能成立，原审法院判决泛华公司支付给方志成未签订书面劳动合同双倍工资的数额，并无不当。关于方志成要求泛华公司赔偿因未缴纳社会保险费而造成的损失104万元问题，因方志成在仲裁时未提出该项请求，在起诉时虽然提出该请求，但经原审法院释明未经仲裁前置程序，法院不能直接审理后，方志成亦明确表示不再坚持该项请求，另行仲裁，现方志成在二审期间又提出该请求，本案中不予审理。关于方志成提出的因劳动仲裁、诉讼而引起的律师咨询费、误工费、交通费、诉讼状稿费、打印费、复印费等各项费用3000元问题，因方志成在原审中已明确表示在本案中不再坚持该诉讼请求，本案亦不予审理，方志成可另行主张权利。综上，上诉人方志成、上诉人泛华公司的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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