泰山石膏股份有限公司与杨天凤侵犯商标专用权纠纷一案(2)
泰山石膏公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：238号商标系文字图形组合商标，经过我公司多年的使用宣传，在同行业内已经具有较高的知名度，自2003年到2005年连续三年产量与销量均居全国第一，2006年“泰山牌”纸面石膏板被国家质量监督检疫总局评为“中国知名产品”，2006年5月，中国建筑装饰材料协会授予“泰山”牌纸面石膏板为“中国最具影响力纸面石膏板品牌”。同时，“泰山”也是我公司的企业字号，在石膏板行业内“泰山”已经与我公司之间产生了特定联系。因此，“泰山”商标在石膏板行业具有显著性与知名度。2、原审法院对被控侵权产品不侵犯“泰山”商标的事实认定不清，适用法律错误。被控侵权产品在其包装上打印“东新泰山纸面石膏板厂”、“泰山纸面石膏板厂”类似企业名称字样，但缺少省行政区划后突出使用“泰山”二字，使相关公众误认为侵权产品是我公司所生产。原审判决只是认定杨天凤销售印有“东新泰山纸面石膏板厂”、“泰山纸面石膏板厂”字样的行为适用《反不正当竞争法》，显然法律适用错误，杨天凤销售被控产品的行为认定应当适用《商标法》。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，杨天凤经销印有“东新泰山纸面石膏板厂”、“泰山纸面石膏板厂”字样纸面石膏板的行为侵犯了我公司的238号注册商标专用权。3、我公司提交589号注册商标证作为二审新证据，用于证明杨天凤的行为同样侵犯了泰山石膏公司的589号商标专用权。被控侵权产品“东新泰山纸面石膏板厂”所使用的标志“Taipai建
材”与我公司589号商标相近似，同样侵犯了589号商标专用权。4、原审法院对杨天凤的不正当竞争行为不予审理，我公司不服。杨天凤经销侵权石膏板的行为既侵犯了我公司的商标专用权，又在市场上造成混淆、构成不正当竞争，这两个后果系同一行为所致，具有一定的关联性，请求二审法院予以支持。我公司生产的“泰山牌纸面石膏板”于2006年被评为“中国名牌”，“泰山”商标于2007年被认定为“驰名商标”，我公司在产品上使用蓝白相间为底色，以深蓝色打印有“泰山牌纸面石膏板”，被控侵权产品同样以蓝白相间为底色，以深蓝色印有“东新泰山纸面石膏板厂”、“泰山纸面石膏板厂”的字样，两者包装装潢整体视觉效果基本无差别。且被控侵权产使用的标示“Taipai建
材”与我公司589号商标相近似，在视觉效果上极易造成混淆。根据《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，杨天凤销售被控侵权产品的行为构成对我公司的不正当竞争行为。
杨天凤答辩称，1、原审判决认定我方销售的石膏板不侵犯泰山石膏公司的商标，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。通过对比可知，我方销售的石膏板商标与泰山石膏公司的商标无论是文字还是图案都有显著区别，既不相同也不近似，并不侵犯其商标权。我方销售的石膏板上标注了“东新泰山”和泰山石膏公司的“泰山”两字并没有做任何突出性处理，而“正定县纸面石膏板厂”和“正定县东新泰山纸面石膏板厂”是在正定工商局合法注册的两个单位，即便在标注厂名时没有带上“正定县”三个字，也只是不规范，并没有突出使用“泰山”二字，不会使公众误认，因此没有侵犯泰山石膏公司商标权。2、泰山石膏公司提交的589号注册商标作为新证据使用，用以证明我方侵犯该商标权，该证据泰山石膏公司在原审举证期间并没有提交，显然不属于新证据，而且该证据要证明的内容实质是提出新的权利主张，根据一事一诉的原则，原审要其另作诉讼恰当无误。3、原审判决对泰山石膏公司要求商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷不予并案处理是正确的。侵犯商标权纠纷与不正当竞争纠纷并非同一法律关系，不正当竞争不属于商标法的调整范围。泰山石膏公司使用的石膏板包装上主要是由文字组成的，其中包括“泰山牌纸面石膏板”字样、泰山商标，还有“中国名牌”和“中国知名商标”，杨天凤经营商品的商标上没有使用这些文字，唯一相同的一点就是蓝白相间的底色，这个是缺乏显著特征的，因此泰山石膏公司认为杨天凤构成不正当竞争的诉求不能得到支持。4、杨天凤依法不应当承担对泰山石膏公司的赔偿责任，杨天凤没有侵犯泰山石膏公司的商标权，当然不承担赔偿责任。退一步讲，即便侵犯了其商标权，泰山石膏公司也应当向生产厂家主张权利，而不应当向销售者主张。
本院主要调查以下问题：一、杨天凤销售的石膏板是否侵犯了泰山石膏公司的商标权；二、杨天凤销售的石膏板是否违反了《反不正当竞争法》的规定；三、如果构成上述侵权行为，杨天凤应当承担怎样的民事责任。
就问题一，泰山石膏公司认为：杨天凤销售的石膏板（以下简称被控侵权产品）侵犯了我公司238号泰山文字加图形商标即“
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