原审被告人朱建洪职务侵占、挪用资金再审一案
安徽省高级人民法院
刑事判决书
〔2010〕皖刑再终字第0001号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）：朱建洪，男，原系黄山西园置业有限公司总经理，杭州千岛湖久大置业有限公司董事长、总经理。2004年12月16日因涉嫌职务侵占、挪用资金一案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人：程璞，上海润和律师事务所律师。
辩护人：唐大森，安徽金晟律师事务所律师。
原审上诉人朱建洪不服安徽省黄山市中级人民法院（2005）黄中法刑终字第54号刑事判决，于2008年9月23日向本院提出申诉。案经本院审判委员会讨论，决定再审本案。本院于2010年4月2日作出（2008）皖刑监字第0078号再审决定书，提审本案。案经安徽省人民检察院阅卷，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，安徽省人民检察院检察员汪汇涛、陆飞出庭履行职务，原审被告人朱建洪及其辩护人程璞、唐大森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省黄山市屯溪区人民法院一审查明：2000年2月由浙江省淳安千岛湖西园房地产有限公司（简称淳安西园）出资350万元，淳安千岛湖西园实业有限公司（简称西园实业）出资50万元，杭州千岛湖久大置业有限公司（简称久大置业）出资100万元，共同投资设立黄山西园置业有限公司（简称黄山西园）。主要经营黄山城市花园住宅小区的建设及相应的物业管理。在黄山城市花园建设项目启动不久，被告人朱建洪利用自己既是黄山西园的总经理，又是久大置业的董事长、总经理的职务便利，虚构了一份由乙方久大置业向甲方黄山西园提供物业管理服务的《关于黄山城市花园项目前期物业管理工作的合作协议》（简称《合作协议》）。2002年7月15日被告人朱建洪指令黄山西园公司财务人员胡满堂以替久大置业垫付货款的名义电汇人民币46.5万元至浙江萧山金恒纺织品公司，委托该公司为其个人购买丰田佳美轿车一辆。后被告人朱建洪指使其驾驶员朱某向黄山西园公司财务提供了7张由久大物业开具的发票65万元。2002年8月26日被告人朱建洪在该7张发票的报销审批单中注明“扣除46. 5万元，余款汇出”，将此46. 5万元用于冲销其为自己个人购买“丰田佳美”轿车而电汇至萧山金恒纺织品有限公司帐目，余款18.5万元继续汇往淳安久大物业管理有限公司（简称久大物业）。2002年12月17日被告人朱建洪再次指令黄山西园公司财务人员以支付物业管理费的名义汇往久大物业计人民币20万元。至此，被告人朱建洪根据自己虚构的事实骗取黄山西园财产计人民币70万元，据为己有。
一审法院另查明：2002年11月22日，浙江省杭州市西湖区人民法院依法扣押了黄山西园的公司印章和财务专用章各一枚，考虑到黄山西园正常业务的需要，该院于次日委托黄山市中级人民法院代为保管上述两枚印章。2003年3月19日，杭州市西湖区人民法院从黄山市中级人民法院提走两枚公司印章。在黄山西园两枚公司印章被扣押期间，被告人朱建洪指令公司员工邵红云于2003年5月16日去黄山市防伪印章制换中心，隐瞒公司印章被法院扣押的事实真相，刻制黄山西园公司印章一枚（2003年7月2日又以“旧章损坏”为由重刻一枚），利用非法刻制的公司印章，签订、解除有关协议，使黄山西园造成一定的经济损失。
一审法院认为：被告人朱建洪以非法占有为目的，利用其担任黄山西园总经理的职务便利，利用虚构的协议将属于黄山西园的财产人民币70万元占为己有，其行为已构成了职务侵占罪；同时，被告人朱建洪在明知黄山西园的公司印章及财务专用章被法院依法扣押的情况下，却擅自指令公司员工带上黄山西园的营业执照和企业代码证的复印件，到黄山市防伪制章中心刻制公司印章，并使用该印章与他人签订、解除了有关协议。给黄山西园造成了一定的经济损失，其行为又构成了伪造公司印章罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，一审法院于2005年6月5日作出（2005）屯刑初字第47号刑事判决：一、被告人朱建洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币30万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币30万元。二、被告人朱建洪职务侵占的财产人民币70万元予以追缴。三、随案移送的黄山西园置业有限公司印章两枚予以没收。
朱建洪不服一审法院上述判决，向黄山市中级人民法院上诉称：（一）不构成职务侵占罪：1、没有虚构《合作协议》的行为。（1)仅凭现有证据不足以证明《合作协议》未经双方公司股东会、董事会研究决定；认定《合作协议》只有上诉人自己提交的一份证据也不充分。(2)余友河去“黄山西园”从事物业管理工作是“久大置业”依《合作协议》履行的合同义务。（3)安徽省公安厅出具的物证检验鉴定书没有对《合作协议》文字形成时间及“黄山西园”印文的加盖时间进行鉴定。2、实施的行为是职务行为，而非个人行为。（1)签订《合作协议》的主体是双方公司，且盖有公司公章。（2）从履行角度来看是“久大置业”派出余友河，收取合作费，而非朱建洪个人。（3）《合作协议》未经双方股东会研究决定，仅能证明协议是否合法、有效，不能证明是虚构的。3、没有非法占有的目的。（1）“黄山西园”支付给久大物业的70万元是依《合作协议》给付的物业管理合作费。（2）“丰田佳美”轿车只是形式上登记在上诉人名下，实际购买人是久大置业，认定朱建洪占有无任何法律依据。久大置业占有了70万元不等于被告人朱建洪个人非法占有了70万元。4、没有非法占有70万元的动机。（二）不构成伪造公司印章罪：1、指令员工刻制公章，无论从刻制公章的名义、授权、公章的保管、使用等证实实施的是职务行为，而非个人行为。2、朱建洪系公司法定代表人，有权指令员工刻制公章。3、刻章的行为没有造成公司损失。
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