原审被告人朱建洪职务侵占、挪用资金再审一案 (2)
二审法院审理期间，朱建洪的两辩护人提交了下列证据：1、杭州千岛湖久大置业有限公司的两枚公司印章、刻制公章的发票，淳安千岛湖永顺商务经营有限公司证明及营业执照。2、2005年6月25日杭州久大置业有限公司、淳安久大物业管理有限公司的各一份《证明》。3、黄山市人民政府黄政办（2001）137号文件、全省房地产管理工作会议光荣册。4、申请黄山市人民检察院调取的倪健康的证人证言，申请黄山市中级人民法院送检的北京华夏物证鉴定中心所作的（2005 )文检字第180号司法鉴定书。两辩护人提出的辩护意见与朱建洪的上诉理由基本相同，认为：1、根据北京华夏司鉴中心（2005 )文检字第180号司法鉴定，《合作协议》上的黄山西园公司印章可能或不排除是2001年4月至12月期间盖印形成；安徽省公安厅公刑技文（2004 )第184号物证检验鉴定，由于鉴定样本错误及未考虑到久大置业公司同时拥有两枚印章的情况，故该鉴定不能作为本案的定案证据；二审期间调取的倪健康证言证明《合作协议》是经其同意的，因此《合作协议》上加盖的公章和签订的时间是真实的，朱建洪是职务行为，并无虚构《合作协议》，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。2、从被告人朱建洪的职权、刻制公章的过程和目的，其行为亦不符合伪造公司印章罪。
二审出庭履行职务的检察员在法庭上出示了下列证据：1、安徽省公安厅2005年8月29日出具的的关于对184号物证检验鉴定书的《补充说明》。2、黄山西园公司章程。3、黄山市房地产管理局制作的2002年1l月13日一11月20日《安徽省物业管理人员培训班（黄山）学员汇总表》。4、证人倪健康、董秋萍证言。5、《浙江省刻字业治安管理办法》。检察人员认为：1、被告人朱建洪在主观上明知久大置业公司没有实际履行合同的能力，却虚构了《合作协议》。2、证人倪健康的证言仅能证实朱建洪向其口头报告了物业管理合作意向，华夏司法鉴定中心（2005）文检字第180号司法鉴定书第二项结论模棱两可，不应作为定案证据。3、被告人朱建洪客观上实施了占有70万元的行为。4、原判认定事实清楚，适用法律准确，建议二审维持原判，驳回上诉。
二审法院查明：（一）职务侵占罪。关于黄山西园组建情况同一审。黄山西园公司设董事三人，分别是倪健康、叶元剑、朱建洪，并由倪健康担任董事长，朱建洪担任总经理。在黄山市城市花园建设项目过程中，朱建洪在应当明知久大置业的经营范围中没有物业管理服务内容，其相关联的淳安久大物业管理有限公司（简称久大物业，由久大置业投资80%及淳安千岛湖门窗装璜厂投资20％组建成立）与黄山西园无业务往来，且其自身经营不佳的情况下，利用其既是黄山西园公司的总经理，又是久大置业的董事长、总经理，虚构了一份由乙方久大置业向甲方“黄山西园”协助做好物业管理工作的《合作协议》。2002年7月15日朱建洪指令汇款购买车（事实同一审），2002年8月28日办理了车辆登记，牌照号为浙AV0017，车主登记为朱建洪。同年9月1日久大置业董事会形成决议，10月10日该车以久大置业的固定资产记入公司的会计凭证。期间，被告人朱建洪指使其驾驶员朱斌向黄山西园公司财务提供了7张由久大物业开具的发票，发票金额计65万元（其中包括按协议以物业管理费或服务费名义应支付给“久大置业”的50万元、2000年至2002年小车使用费、维修费15万元）。2002年8月26日被告人朱建洪在该7张发票的报销审批单中注明“扣除46. 5万元，余款汇出”，将此46. 5万元用于冲销电汇至萧山金恒纺织品有限公司购买“丰田佳美”轿车帐目，余款18. 5万元汇往久大物业公司帐户。2002年12月17日被告人朱建洪再次指令黄山西园公司财务人员以支付物业管理费的名义汇往久大物业计人民币20万元。（二）伪造公司印章罪：杭州市西湖区人民法院在审理原告淳安西园公司诉被告久大置业公司、朱建洪股东不履行对公司义务纠纷一案中，原告于2000（实为2002）年11月4日提出财产保全申请。西湖区人民法院于11月5日作出裁定：查封、扣押黄山西园（现由朱建洪负责）的公章、财务专用章、营业执照、财务帐册，并于2002年11月22日依法扣押黄山西园公司印章和公司财务专用章各一枚。考虑到黄山西园正常业务的需要，该院于次日委托黄山市中级人民法院代为保管上述两枚印章，并同意黄山西园递交书面盖章申请及需盖章材料复印件的前提下，予以盖章。期间，黄山西园曾多次按要求到黄山市中级人民法院加盖公司印章及财务专用章。2003年3月19日，杭州市西湖区人民法院从黄山市中级人民法院提走两枚公章。2003年11月3日，原告淳安西园申请撤诉，杭州西湖区法院准许撤诉，并于2003年11月7日裁定将两枚印章发还黄山西园。在黄山西园两枚印章被扣押期间，被告人朱建洪指令公司员工邵红云于2003年5月16日去黄山市防伪印章制换中心，隐瞒公司印章被法院扣押的事实真相，刻制了“黄山西园置业有限公司”印章一枚。（2003年7月2日又以印章损坏为由重刻了一枚公司印章），而且使用非法刻制的公章与浙江省淳安县千岛湖镇的吴传鸟个人于2003年8月27日签订了《解除商品房买卖合同》，（2003年7月21日吴传鸟与黄山西园就位于屯溪区仙人洞路银联综合楼4-1幢1-3层，建筑面积3524. 9平方米，城市花园商业用房签订了两份编号为03072,002123, 2124的《商品房买卖合同》，总计店面房价650万元。8月27日签订解除协议后，双方又于2003年9月3日又签订了同编号的《商品房地产买卖合同》，总计店面房价550万元）。于9月3日还签订了《地下停车场使用协议定书》等。
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