原审被告人朱建洪职务侵占、挪用资金再审一案 (3)
二审法院对一审判决所列证据除第11项外均予以确认，同时对下列证据予以确认：1、久大置业公司2002年9月1日董事会决议，证实为简化办理杭州牌照等有关手续，同意小轿车可以使用个人名字，但其所有权归公司，相关费用由公司承担。2、书证久大置业会计凭证，证实2002年10月10日“丰田佳美”轿车以“固定资产”科目记入久大置业的会计凭证。3、淳安永盛联合会计师事务所2003年2月15日作出的淳永会审（2003)第68号《关于杭州久大置业有限公司2002年度审计报告》，证实该公司本期增加固定资产（运输工具）450470元。4、黄山市房地产管理局制作的《安徽省物业管理人员岗位培训班（黄山）学员汇总》证实余友河以“黄山西园”公司名义参加培训，培训后取得《全国物业管理从业人员岗位证书》。下列证据不予确认：1、安徽省公安厅2004年12月6日作出的公刑技文字（2004 )第184号物证检验鉴定书，因鉴定样本错误及未考虑久大置业公司同时拥有两枚原印章的情况，缺乏客观性和关联性。2、北京华厦物证鉴定中心〔华夏司鉴中心（2005 )文检字第180号〕司法鉴定书，结论第二项缺乏明确具体的判断性意见。
二审法院对控辩双方主要争议焦点评析如下：（一）朱建洪有无虚构《合作协议》：虚构在司法实践中表现为两种形式，一是无中生有的编造、伪造。二是明知没有履行合同的实际能力，却隐瞒真象，签订形式上的协议，实质上是占有财产的幌子。综合本案应认定朱建洪虚构了《合作协议》，其主要理由如下：1、从主体是否具备履行能力看，协议的内容是提供前期物管工作，协议的乙方是久大置业，但其公司的经营范围中没有物业管理服务项目。证人洪根田、董秋萍证言证实，久大物业成立时间也较晚，从业人员均系转行，公司经营亏损，也不具备履行协议的实际能力。对此情况被告人朱建洪是应当明知的。2、从签订的程序看，双方公司的章程均明确规定，对经营方针、投资计划属于董事会决定的事项，并要形成会议纪要。本案现有材料中无双方董事会纪要，多数证人不知道《合作协议》，倪健康、方红书的证言也只能证实朱建洪有些意向或设想，且被告人始终对《合作协议》具体起草人、协议签订人、地点、份数、保管情况等无法讲清。3、从履行情况看，按《合作协议》久大置业有4项合同义务，但证人徐道全、董秋萍、余友河、何永利等人证言及《安徽省物业管理培训班学习人员登记表》证实，余友河来黄山工作之前无物业管理的技术和资格，其是2002年在黄山市房地产物管培训班才获此资质；黄山西园物业管理公司的从业人员是在黄山市房地产管理局或公司自身培训的；公司的各项管理制度、规范化操作流程也是公司自身完成的，久大方面没有指导或帮助过，因此，双方之间没有实质性质的物业管理合作。4、从款项的支付情况看，刑事案件不同于民事案件在于刑事案件更注重案件的实质，本案中作为合作一方当事人是久大置业，合作费应交付给久大置业。实质上是被告人朱建洪先行决定以垫付货款名义购车，事后才由合同主体之外的久大物业开具物管发票以平帐，接受其余物管费用的也是合同主体之外的久大物业。支付方式协议约定是2001年底前先支付50万元，其余款项视进度协商支付，实际上黄山城市花园2001年5月一期已开盘，黄山西园物业公司于2001年9月成立独立开展工作，均未付款，而是2002年8月、12月集中支付，具有实质的不合理性。（二）被告人朱建洪是否已将70万元占为已有：46.5万元用于购买轿车以及余款23. 5万元已作为久大置业的固定资产或应收款项，其所有权均暂时归久大置业，属公司财产，公司是所有权人，公司的法人财产与个人财产有本质区别，此时，无论从法律要式上亦或实物形态上，被告人朱建洪均没有实际占有该70万元，从故意犯罪的形态而言，被告人朱建洪的犯罪行为属于犯罪未遂。（三）关于伪造公司印章罪的事实及定性问题：首先、本案无充分证据证明被告人朱建洪指使刻章是经过公司管理层集体研究的。其次、公章被司法机关扣押后，被扣押对象在扣押期间应视为无制章权人或限制制章权人，本案中朱建洪在杭州西湖区人民法院扣押公章期间，无权指令员工去刻章。第三、2003年使用该非法刻制的公章与他人签订解除商品房买卖合同，导致同一处房产由原卖650万元至只卖550万元，两者之间有一定的事实联系，且刑法没有规定伪造公司印章罪要具备实际的危害。
二审法院认为：被告人朱建洪以非法占有为目的，利用其担任黄山西园总经理的职务便利，利用虚构的协议从黄山西园转走人民币70万元，其行为已构成职务侵占罪；同时，被告人朱建洪明知黄山西园的印章及财务专用章被法院扣押后，未履行法定程序，个人擅自指令员工，隐瞒事实真相去私刻公章，其行为又构成伪造公司印章罪，应依法数罪并罚。在职务侵占犯罪中，被告人朱建洪对已转出的“黄山西园”的单位财产70万元未最终实际占为己有，属于犯罪未遂，依法应减轻处罚。被告人朱建洪及其辩护人关于朱建洪未实际占有本单位财产的上诉理由和辩护观点予以采纳。对此70万元应依法予以追缴，并返还给黄山西园公司。被告人朱建洪亲属二审期间积极交纳一审财产刑款项，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十九条、第二十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、维持屯溪区人民法院（2005）屯刑初字第47号刑事判决第二、三项，即对被告人朱建洪侵占的财产人民币七十万元予以追缴；随案移送黄山西园置业有限公司印章二枚予以没收。二、撤销屯溪区人民法院（2005）屯刑初字第47号刑事判决第一项，即被告人朱建洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十万元。三、上诉人（原审被告人）朱建洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产人民币三十万元；犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处没收个人财产人民币三十万元。
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