原审被告人朱建洪职务侵占、挪用资金再审一案 (4)
朱建洪申诉称：二审判决认定事实不清。关于职务侵占罪部分,二审判决认定《合作协议》是虚构的4点理由全部于法无据，于事实不符，二审判决适用法律和对犯罪未遂的认定明显错误。不构成伪造公司印章罪。
本院再审过程中，两辩护人提出了与原审同样的辩护意见，认为本案不构成职务侵占罪及伪造公司印章罪。
两辩护人庭审中出示了八组证据以证明朱建洪不构成职务侵占罪。第一组证据证明《合作协议》客观存在，权利义务明确，形式要件齐全。第二组证据证明《合作协议》签定的依据。第三组证据证明《合作协议》的签定是朱建洪行使权力的企业法人行为。第四组证据证明协议乙方杭州久大置业具备履约能力。第五组证据证明签定《合作协议》系总经理职责范围，是房地产开发企业的经营附加行为，并经公司领导层商量。第六组证据证明余有河为淳安久大物管从业人员，后作为高级主管委派到黄山西园置业公司，负责招募和培训主要骨干，负责完成黄山西园物管公司的组建、内部机构设置、人员配备以及各项物管制度的建设，制定规范化操作流程，履行《合作协议》规定的四项实质性的物管活动。第七组证据证明公司往来资金走向清楚、明确、肯定，帐据齐全，审计合格。财物始终归企业所有。第八组证据证明犯罪未遂形态不能成立。
两辩护人庭审中另出示了两组证据证明朱建洪不构成伪造公司印章罪。第一组证据证明杭州西湖区法院裁定公司印章保全后，黄山西园置业提出申请复议未果，朱建洪积极向黄山市有关部门反映情况，为稳定大局，市政法委以组织名义致函杭州市政法委，市政法委副书记亲赴杭州协调未成，被迫无奈，朱建洪经与公司领导成员商量，于2003年5月16日向合法的刻章部门提出刻制公章。与无制作权或限制制作权的个人冒用公司名义擅自非法私刻公章的伪造行为截然不同。第二组证据证明朱建洪指令公司职工邵红云刻制黄山西园置业有限公司印章，邵红云于2003年5月19日从黄山市保安服务公司防伪印章服务部领回所制公章一枚，按朱建洪授权交由邵洪云保管，2003年6月3日，黄山西园置业有限公司董事长朱建洪被淳安县公安局限制后，6月4日邵洪云将公司公章交由公司负责人王凌峰保管。淳安县看守所《释放证明书》证明朱建洪于2003年6月3日被逮捕，于2003年8月15日被释放。原判认定朱建洪2003年7月2日又以印章损坏为由重刻了一枚公章，并使用该章签定了相关协议，没有事实依据。
安徽省人民检察院出庭履行职务的检察员对以上两辩护人在庭审中出示的证据均没有异议。
检察机关出庭意见认为：原审判决认定朱建洪犯职务侵占罪（未遂）及伪造公司印章罪部分事实不清，证据不够充分。
本院再审认为：原二审判决认定原审上诉人朱建洪以非法占有为目的，利用其担任黄山西园总经理的职务便利，利用虚构的协议从黄山西园转走人民币70万元的事实清楚，且认定理由充分，本院予以支持。朱建洪没有实际占有该70万元，属犯罪未遂，原二审判决对其减轻处罚亦无不当。故对朱建洪关于其不构成职务侵占罪的申诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。朱建洪明知黄山西园的公司印章及财务专用章被法院扣押后，个人擅自指令员工私刻公司印章，具有伪造公司印章的违法行为，但考虑其私刻公司印章的动机和目的，尚属情节显著轻微，可不认为是犯罪。故对朱建洪关于不构成伪造公司印章罪的申诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款第一项，第一百八十九条第一款第（一）项、第（二）项，第二百零六条的规定，判决如下：
一、维持黄山市中级人民法院（2005）黄中法刑终字第54号刑事判决中对原审上诉人朱建洪犯职务侵占罪的定罪量刑部分以及追缴犯罪所得部分，即：朱建洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产人民币三十万元；对朱建洪侵占的财产人民币七十万元予以追缴；随案移送黄山西园置业有限公司印章二枚予以没收；
二、撤销黄山市中级人民法院（2005）黄中法刑终字第54号及黄山市屯溪区人民法院（2005）屯刑初字第47号刑事判决中对原审上诉人朱建洪犯伪造公司印章罪的定罪量刑部分，即：朱建洪犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月；
三、对黄山市中级人民法院（2005）黄中法刑终字第54号及黄山市屯溪区人民法院（2005）屯刑初字第47号刑事判决中判处原审上诉人朱建洪伪造公司印章罪宣告无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞远来
审 判 员 梁 建
审 判 员 王平丽
二0一一年一月十七日
书 记 员 陈婷婷
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