上诉人马金叶与被上诉人红霞服饰公司建设工程施工合同纠纷一案
安徽省高级人民法院
民事判决书
（2011）皖民四终字第00038号
上诉人（一审原告、反诉被告）：马金叶，男。
委托代理人：李勇，安徽至达律师事务所律师。
委托代理人：赵京燕，安徽至达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽红霞服饰有限公司，住所地安徽省含山县经济开发区。
法定代表人：丁国方，该公司董事长。
委托代理人：张见林，该公司员工。
委托代理人：张炯，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人马金叶与被上诉人安徽红霞服饰有限公司(以下简称红霞服饰公司)建设工程施工合同纠纷一案，前由巢湖市中级人民法院作出(2008)巢民三初字第23号民事判决。红霞服饰公司不服，向本院提起上诉。本院审理后于2010年4月19日以案涉已付马金叶工程款的认定依据不足为由，将案件发回一审法院重审。巢湖市中级人民法院重审后于2010年11月24日作出(2010)巢民三初字第00014号民事判决。马金叶不服上述判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人马金叶及其委托代理人赵京燕，被上诉人红霞服饰公司委托代理人张见林、张炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：红霞服饰公司系案外人张见林招商引资引进含山县经济开发区从事服装生产、销售的一人有限责任公司。张见林与该公司总经理钟从海及马金叶均有亲戚关系。2007年下半年，红霞服饰公司将其厂房及附属设施工程交由马金叶施工，但双方未签订书面合同，仅将加盖了红霞服饰公司公章的施工图纸交给马金叶。红霞服饰公司驻工地代表徐杰在图纸上签字，张见林注明：“按图施工”。马金叶承建该工程后，将工程划分为瓦工、木工、塑钢门窗安装、水电安装、油漆等工程分包给各施工班组，并以“红霞服饰有限公司一期工程项目部”名义，与各施工班组签订分包协议。此外，马金叶还租赁了毛竹、井架，购买了水泥、沙石等材料。施工结束后，双方未办理相关竣工验收手续，红霞服饰公司即开始使用厂房及附属设施。此后，双方因工程款结算问题发生争议。马金叶认为红霞服饰公司已付工程款为290万元左右，遂于2008年10月17日诉至一审法院，请求判令红霞服饰公司支付拖欠的工程款，并承担本案的全部诉讼费用。红霞服饰公司反诉请求判令马金叶返还超额支付的工程款493714.40元。
一审另查明：马金叶起诉后，张见林于2008年11月10日以马金叶名义与红霞服饰公司签订《协议书》，确认工程总造价为475万元、已付工程款为3197746元，确定了余款的付款方式和各班组的工资及材料费数额清单，并约定双方分别从含山县人民法院和巢湖市中级人民法院撤回起诉。马金叶对此不予认可。
由于双方当事人就工程款数额不能达成一致，经马金叶申请，一审法院委托巢湖广信会计师事务所对案涉工程造价进行了鉴定。该所于2009年9月6日作出巢广会[2009]造鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定结论为4101467.60元。
一审法院认为：马金叶系案涉工程的实际施工人，因无相关建筑施工资质，故其与红霞服饰公司之间的承包合同无效。但由于红霞服饰公司已自行使用，依据相关司法解释的规定，该公司应履行给付工程款的义务。经审查，马金叶签字收到的款项为2956976元，马金叶认可的程金虎签收的材料款计107872元，由含山县经济开发区管委会（简称开发区管委会）主持给付的各班组工资尾款计775607元，红霞服饰公司直接支付混凝土款26.6万元，故应认定马金叶已收工程款合计为4106455元，较工程造价4101467.60元超出4987.40元。故马金叶请求红霞公司给付下欠工程款无事实和法律依据，不予采纳。红霞服饰公司反诉请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第三十四条第三款、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第(三)项的规定，判决：一、马金叶于判决生效十日内返还红霞服饰公司多付的工程款4987.40元；二、驳回马金叶的诉讼请求；三、驳回红霞服饰公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费28900元，鉴定费70000元，合计98900元，由马金叶负担；反诉案件受理费8706元由红霞服饰公司负担。
马金叶不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定其从红霞服饰公司签收工程款2956976万元的证据不足，红霞服饰公司提交的相关单据中大部分是马金叶向红霞服饰公司以外的人出具的物品欠条、收条及付款凭证，且未与原件核对；2、一审判决依据红霞服饰公司与各班组签订的相关《付款协议书》，认定红霞服饰公司给付的775607元为马金叶收到的工程款，证据不足，且无证据证明红霞服饰公司已实际履行上述协议。
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