（2011）甘民二终字第12号(2)
被上诉人雄关天石公司答辩称：一、双方合同约定，2010年2月2日之前，兴盛公司付货款130万元。在实际履行中，兴盛公司于2010年2月3日付货款100万元，同年2月10日付货款30万元。由于兴盛公司迟延付款，已构成违约，我方的供货期限应顺延。二、双方合同约定，兴盛公司提前3日提供供货计划，指定专人接货。在实际履行中，兴盛公司于2010年3月30日首次口头提出供货计划。比合同约定的供货开始时间迟延2个月。因此，我方供货期限应顺延。三、兴盛公司提供的迟延供货造成经济损失的证据不充分有效，不能采信。兴盛公司作为建设单位的发包方，酒泉泉湖建筑工程公司第二分公司、第九分公司以及张掖市长安建筑公司第六项目部作为建设工程的承包方。因发包方与承包方之间存在利害关系。故发包方与承包方形成的赔偿协议，在无其他客观证据佐证的情况下，不能作为有效证据采信。综上，迟延供货的责任是由兴盛公司首先违约造成，且兴盛公司提供的损失方面的证据不足，故我方不承担迟延供货的违约责任。一审判决正确，上诉人上诉理由不成立。
二审经审理，除对一审查明的事实予以确认外，另查明：张掖市永铸监理有限责任公司于2010年6月13日向兴盛公司发出《工程联系单》，其内容为“由我公司监理的贵公司开发的金塔县泰安家园小区，根据合同规定，建设单位供应钢材、水泥、红砖等材料，现由于水泥供应严重不足，施工单位已多次提出按期供货，否则，将提出索赔。望贵公司积极协调，尽快解决为盼。”
本院认为，本案双方当事人签订的买卖合同既约定款到合同生效，又约定合同自双方签字或盖章后生效，二者之间相互矛盾。从合同内容来看，“款到合同生效”为合同第六条第一项；“合同自双方签字或盖章后生效”为合同第六条最后一项。结合上诉人兴盛公司在上诉状中自认迟延付款以及日常交易习惯，应认定该合同以双方最终约定的签字或盖章后生效为准。围绕双方当事人的上诉及答辩理由，本案双方主要争议的焦点为：一、关于违约情形的认定。双方合同约定2010年2月2日之前，兴盛公司付货款130万元。在实际履行中，兴盛公司于2010年2月3日付货款100万元，2月10日付货款30万元。兴盛公司迟延付款存在违约情形，对此雄关天石公司可以相应顺延供货期间，但应当在合理的期限内履行合同约定的供货义务。在兴盛公司2010年4月16日发出催告函后，雄关天石公司仍未能积极履行供货义务，并迟延至本案一审诉讼期间才供完货，存在明显的违约行为。二、关于兴盛公司的损失认定。一审中兴盛公司提供《发包通知书》、《建筑工程施工合同》、《限期供货通知书》、《工程联系单》、《损失索赔书》、《赔偿协议》以及《收据》来证明其向相关施工单位赔偿停工损失共计256674元，雄关天石公司对《发包通知书》、《建筑工程施工合同》予以认可；对上述其他证据形成的真实性认可，但对其内容以兴盛公司与相关施工单位存在利害关系等为由不认可。经审查，兴盛公司提供的上述证据材料和该工程的监理方张掖市永铸监理有限责任公司出具的《工程联系单》能相互印证各施工单位因兴盛公司未按期应水泥并要求赔偿损失。因雄关天石公司除了陈述之外，未能提供证据支持其反驳主张，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，确认兴盛公司共支付赔偿款为256674元。兴盛公司一审中起诉主张损失为20万元，其在一审庭审中表示不再变更和增加。故对其就已经放弃的56674元所提上诉请求二审不予处理，损失仍以其一审主张的20万元为准。三、关于违约责任的承担。本案合同对违约责任未作约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 第一百二十条规定：“ 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此，综合考量本案合同履行的情况以及双方的违约程度，雄关天石公司对其违约行为给兴盛公司造成的损失应承担80％的赔偿责任，其余损失因兴盛公司自身违约由其自行承担。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及判处不当。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、变更嘉峪关市人民法院（2010）嘉法民二初字第125号民事判决主文第一项，即嘉峪关市雄关天石水泥有限责任公司于判决生效后十日内赔偿张掖市兴盛房地产开发有限责任公司损失12907.76元为嘉峪关市雄关天石水泥有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿张掖市兴盛房地产开发有限责任公司损失16万元；
二、驳回张掖市兴盛房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费11691元，由兴盛公司负担2338.20元，雄关天石公司负担9352.80元。二审案件受理费5150元，由兴盛公司负担1030元，雄关天石公司负担4120元。
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