（2011）甘民二终字第72号 (2)
关于第二个焦点，庭审查明，双方的结算要以原告向被告出具收款收据为准，故在原告未向被告提供该收据之前，应视为双方没有结算，不存在违约行为。原告虽主张其曾多次向被告催要欠款，但在被告否认的情况下又无其它证据佐证，该主张不能支持。原告能证明其向被告主张权利的证据只有催告函，而催告函仅是原告单方计算的货款数额，直至起诉时原告仍对该数额进行变更，故因原告无法证明其以收款收据确定的数额与被告结算，向被告主张，故被告不存在迟延支付货款的行为，其没有违约。原告主张以书面合同约定计算违约金，因本案双方涉及的货款是以交易习惯确定，虽是前五份合同的延续，但对于违约责任的确定应有明确约定，因为这涉及到赔偿责任大小的问题，故不能以原合同约定的违约金计算标准来确定违约金，同时，因被告付款是以原告提供收款收据为前提，现原告无证据证实其以此向被告主张过权利，故被告亦不承担货款利息。
关于第三个焦点，因原被告之间是对原五份合同的延续，双方之间产生买卖合同关系，第三人只是合同履行辅助人，并非债务转移关系，故本案买卖关系主体系原被告，承担义务主体为被告而非第三人。
综上，该院认为，原被告之间买卖合同关系成立且合法有效，双方均应按合同履行，双方交易习惯是以原告向被告提供第三人开具的收款收据，作为付款依据，被告收到该收据后付款，因原告无法证实其向被告出具收款收据的具体时间，故被告不存在迟延支付货款的情形，在原告诉讼主张权利的情况下，经法庭审理查明第三人所提货物用于被告工程，故被告应支付收款收据确定的货款，原告要求支付欠款的诉请符合事实和法律规定，应予支持，但其要求支付违约金的请求无事实和法律依据，不予支持。据此，判决：天水成纪房地产开发有限公司在本判决生效之日起一月内支付天水鸿恩建材有限公司钢材款2032525.16元。案件受理费78981元、保全费5000元，由鸿恩公司承担70%，即58786.70元，成纪公司承担30%。即25194.30元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鸿恩公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决中“天水成纪房地产开发有限公司在本判决生效之日起一月内支付天水鸿恩建材有限公司钢材款2032525.16元”的判决内容；2、依法改判增加被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金7647290.71元（按每日欠款本金的5‰计算至2010年6月30日）及欠款实际付清之日前的违约金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：一审法院查明事实基本正确，对合同效力、结算方式和所欠款认定也正确，但对于要求被上诉人支付违约金的请求不予支持，背离案件事实，于法无据。一、一审判决已认定被上诉人拖欠货款，就应该依法判令其承担未及时付款的违约责任；二、一审判决以双方未结算，上诉人无证据证实其向被上诉人主张权利为由，认定被上诉人不存在违约行为是错误的；三、法院应尊重合同约定，优先适用合同中关于违约责任的约定。
成纪公司答辩称：一、本案所涉的钢材款是上诉人与本案第三人之间发生的，与答辩人无关；二、即便按照原审判决认定的因交易习惯形成事实买卖关系这一逻辑，答辩人亦不存在违约行为，无需承担违约责任；再者，假设答辩人与上诉人间存在合法有效的钢材买卖合同，且迟延付款的违约责任明确约定为日千分之五，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之二十九条规定，约定的违约金“过分高于造成的损失”，法院应不予支持。
原审第三人天水市第二建筑工程公司及所属项目部答辩称：本案中所涉的建筑材料都是按被上诉人的指示从上诉人处拉的，结算在上诉人与被上诉人之间进行，第三人不承担钢材款的给付义务。
原审第三人天水嘉通建筑工程有限责任公司及其第三项目部、陇林佳园A-14、16号项目部、天水升立建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，也未递交书面答辩状。
经二审庭审质证和辩论，本院对一审查明的事实予以确认。
二审庭审中，被上诉人成纪公司向本院提交其与本案第三人升立工程公司、嘉通工程公司、市二建工程公司等签订的建筑工程施工合同，用以证明被上诉人与施工方之间是包工包料的闭口价合同，施工合同的履行方式是由施工方采购材料，所有材料采购与被上诉人无关。上诉人认为该证据与上诉人无关，且不是新证据，拒绝质证。本院审查认为，该建筑施工合同对是否属于“包工包料”及材料由谁采购等均未作明确约定，也无其他证据证明该合同的具体履行情况，且被上诉人的该项主张与本案所涉其他证据的证明内容相矛盾，故对该证据的证明内容不予确认。
原审第三人天水市第二建筑工程公司向本院提交部分收款收据和增值税发票，用以证明建筑公司从鸿恩公司处拉运建筑材料后以成纪公司名义开具收据，成纪公司依收据向鸿恩公司支付对应款项及欠款的事实。上诉人鸿恩公司对该证据的真实性及证明内容无异议。被上诉人成纪公司对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。本院审查认为，该证据证明内容符合本案各方履行合同及结算的实际流程，对该证据的真实性予以采信。
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